2020年法律职业资格考试《三国法》知识点：适用冲突规范的制度（1）

发布时间：2020-09-22

距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《三国法》的知识点：适用冲突规范的制度，一起来看看吧！

一、定性

（一）定性的概念

定性，又叫识别或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

（二）中国关于定性的规定

我国《涉外民事关系法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法。”定性问题归根结底只是一个冲突规范的解释问题，而冲突规范是法院地的冲突规范，因此定性适用法院地法理所当然。

【经典真题】

一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？

A.二级识别     B.识别     C.法律适用     D.先决问题

答案：B

二、先决问题

在涉外案件中，有的争议问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时可以将争议问题称为本问题，而把需要首先解决的问题称为先决问题。例如，域外当事人以继承人的身份就被继承人与他人之间的合同纠纷诉至人民法院，其中就不可避免地涉及继承人身份的确定，该问题就是系争合同纠纷的先决问题，而继承人的身份应当根据我国有关确定继承法律关系的准据法的规则予以确定。

2012年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》)第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”

三、反致

（一）反致的分类

反致包括直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致和双重反致。反致产生的主要原因是审理案件的法院将本国冲突规范所指定的外国法视为包括冲突规范在内的全部法律。如果法院主张本国冲突规范所指定的外国法只包括的实体法，而不包括冲突规范，则不可能出现反致。

1.直接反致

直接反致是指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果该法院适用了法院地法。

2.间接反致

间接反致是指对某一案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国或法律，但依乙国冲突规范的指定应适用丙国法律，而依丙国或冲突规范的指定却应适用甲国法律，结果甲国法院适用了自己的实体法。

3.转致

转致，是指对某一案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，而乙国冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国法律。

4.包含直接反致的转致

包含直接反致的转致是指，对某一案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，而乙国冲突规范指定应适用丙国法律，但丙国的冲突规范反向指定应适用乙国法律，最后甲国法院适用乙国的实体法律处理了案件。

5.双重反致

双重反致，又叫“外国法院说”，是英国冲突法中的一种独特做法。双重反致是指英国法院的法官在处理某一案件时，如果依英国冲突规范应适用某外国法，他就让自己换位到该外国法官的立场上，“设身处地”地把自己设想成该外国法官来判案，该外国法官当然会适用该外国的冲突规范，如果依该外国冲突规范指向英国法，而该外国又是接受反致的，该外国法官则再依英国冲突规范指向该外国实体法，并最终适用该外国实体法判案，而这个英国法官也就适用该外国实体法来判案。这一过程经历了两次反致，一次是外国向英国的反致，一次是英国向该外国的反致，因此称为双重反致。

以上就是今天分享的全部内容，希望对你们有所帮助，想要了解更多的考试知识点，可以关注51题库考试学习网法律职业资格考试频道的更新。最后，预祝大家在考试中一切顺利，取得理想的成绩！

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。
备案审查是宪法监督的重要内容和环节。根据中国特色社会主义法治理论有关要求和《立法法》规定，对该项制度的理解，下列哪些表述是正确的？

A．建立规范性文件备案审查机制，要把所有规范性文件纳入审查范围

B．地方性法规和地方政府规章应纳入全国人大常委会的备案审查范围

C．全国人大常委会有权依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件

D．提升备案审查能力，有助于提高备案审查的制度执行力和约束力


答案：A,C,D
解析：
A项：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。故A项正确。B项：《立法法》第98条规定:“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：……（二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；（四）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；……”因此，地方政府规章不属于全国人大常委会的备案审查范围，故B项错误。C项：《立法法》第97条规定：“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：……（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例；……”故C项正确。D项：《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：加强备案审查制度和能力建设。其中，对法律、行政法规、地方性法规等进行备案审查，是宪法监督的重要内容和环节。要健全完善备案审查机制，提高制度执行力和约束力，加强立法监督机构相互合作，建立健全协调沟通机制，切实提升备案审查能力，增强备案审查的实际效能，维护宪法和法律统一。故D项正确。综上所述，本题正确答案为ACD。
①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释
②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释
③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的
④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则
关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的?（ ）（2011年）

A.第①句正确，第②③④句错误
B.第①②句正确，第③④句错误
C.第①③句正确，第②④句错误
D.第①③④句正确，第②句错误
答案：A,B,C,D
解析：
本题考查文理解释、论理解释、扩大解释、缩小解释、类推解释、当然解释。文理解释和论理解释是对法条进行解释的参照事项，又称解释理由。扩大解释、缩小解释、当然解释是对条文进行解释的技巧。对一个刑法条文或者一个刑法用语的解释，只能采用一种解释技巧。采用何种解释技巧，取决于解释的参照事项，而解释的参照事项是可以并用的。所以第①②句是正确的。 类推解释作为解释技巧被罪刑法定原则所禁止，扩大解释则被允许，但是不合理的扩大解释也违背罪刑法定原则。所以第③句是正确的。
当然解释，是指在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用法条的一种解释。在适用当然解释时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，即当然解释的结论必须为刑法用语所包含，否则也会违背罪刑法定原则。所以第④句正确。
由于①②③④句话的内容都是正确的，所以ABCD项的判断都是错误的。
甲系聋人，故意伤害乙，在某县法院受审，甲未委托辩护人，法院通过法律援助机构为甲提供了法律援助律师丙和丁。下列表述不正确的有：

A.甲若当庭拒绝丙进行辩护，要求另行委托辩护人，合议庭应当不予准许
B.甲若当庭拒绝丙进行辩护，要求另行委托辩护人，合议庭应当休庭
C.若甲同时拒绝了丙和丁，甲有权在没有辩护人的帮助下自行辩护
D.甲拒绝丙和丁后，法律援助机构再次为甲指派了戊律师提供法律援助，再次开庭后，甲感觉戊律师业务不精，再次当庭拒绝辩护表示要自行委托辩护人，法院应当同意
答案：A,B,C,D
解析：
《高法解释》第254条规定：“被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，根据案件情况，可以对该被告人另案处理，对其他被告人的庭审继续进行。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准许。”可见，甲若当庭拒绝丙进行辩护，合议庭应当准许，被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，才会休庭。本案中，还有辩护人丁，因此不会休庭，故AB错误。被告人系聋人，属于应当提供法律援助的情形，不可以在没有辩护人帮助下自行辩护，C错误。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准许。故，D错误。综上所述，本题应当选ABCD。
由于各国适用的管辖权原则和规则不同，有时会出现对同一个事件多个国家管辖权主张并立的情况，对于这种情况的解决，在国家实践中通常采用的是、()

A、国内立法中采用多种管辖权相互配合，尽量减少冲突的可能性，制定管辖权冲突时的适用规则
B、通过有关国家间的协商调整
C、通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突
D、最密切联系原则
答案：A,B,C
解析：
对于管辖权冲突的解决，由于管辖权是国家主权的直接体现，而且其本身也非常的复杂，涉及国内法的许多层面，因此尚没有形成解决或协调管辖权冲突的全面统一的国际法规则或制度。在国家实践中，通常采用以下几种方法：(1)国内立法中采用多种管辖权相互配合，尽量减少冲突的可能性、增加处理冲突的灵活性；同时，比较结合其他国家有关法律，制定不同范围的法律冲突规则，包括制定管辖权冲突时的适用规则。(2)通过有关国家间的协商调整。大量的双边条约，在缔约国之间就某个事项的管辖权作出协调规定（如1991年《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第22条），包括国家管辖权冲突出现后通过外交途径及其他途径解决。(3)通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家的专属管辖权，或规定管辖权的优先顺序，或协调有关管辖权规则。由此可知应选ABC项。

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