多选题

某进出口公司与某钢厂于某年1月签订了一份购销钢坯合同。该合同约定：钢厂供给进出口公司钢坯1万吨，每吨单价1400元；同年7月20日前交货5000吨，8月30日前交货5000吨；进出口公司分3次于当年3、6、7月预付货款900万元。该合同签订后，进出口公司于同年3月17日付给钢厂500万元，6月8日付200万元，6月18日付200万元，计900万元。该年6月20日，钢厂以钢材价格上涨为由，向原告提出变更合同要求。几经协商，双方于7月6日签订了“修改合同协议书”，一致同意对原合同条款作如下修改： （1）价格每吨1550元，运费由双方平均负担； （2）供货数量6000吨； （3）交货期：8月15日前出运2000吨，9月15日前出运4000吨； （4）进出口公司已付给钢厂的900万元货款，作为购货定金； （5）其余货款在最后一批货物发出后3日内，由公司一次性付给钢厂； （6）此协议经双方签字盖章后立即生效，公司负责按合同付款，钢厂负责按合同规定交货； （7）此协议是对原合同的最后一次修改，原合同的其他条款不变。双方在此协议上签字盖章。该修改协议签订后，钢厂以钢材价格上涨为由，又提出变更合同价格的要求，但公司未予同意。因公司已与外商签订了钢坯购销合同，外商也开出信用证，所以公司多次请求钢厂履行合同。但钢厂在合同履行期内，未向公司供应钢坯。公司于当年9月28日向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令钢厂继续履行交付钢坯的合同义务并判令钢厂按照定金罚则承担责任。钢厂抗辩：合同未履行是因为行政机关的一份文件下达后，钢坯、钢材价格上涨，发生了不可抗力；履行合同是基于紧急避险的考虑；被告要求延期履行合同，原告应准许，原告不同意的行为属于过错行为。另外，定金数额约定过高，该定金条款应无效。被告在合同履行期内未履行义务，（）。

A是在行使不安抗辩权

B要承担违约责任

C要承担缔约过失责任

D属于侵权行为

E属于迟延履行行为

解析： 1.本题考核合同的效力。双方已经签订了购销钢坯的合同，并且进出口公司已经履行了合同的部分义务，说明合同已经成立并生效。本案中市场行情的变化属于正常的价格涨落，不属于不可抗力，所以不能以不可抗力为由主张变更或撤销，该合同也不具备合同无效或者撤销的情形，是有效的合同。 2.本题考核合同责任。本案中，钢厂在合同履行期内未履行义务属于合同不适当履行中的履行迟延，属于能履行而未履行，应承担违约责任。 3.本题考核定金。先给付后约定定金的行为应是有效的行为。因为有双方当事人的约定，又有现实的给付，所以定金合同成立并生效。如果先给付预付款或订金而未约定定金，则不发生定金的效力。 4.本题考核诉讼财产保全。本题中，在人民法院受理案件后，进出口公司发现钢厂有隐匿、转移钢坯的行为，可能导致将来法院的判决无法实际执行，此种情况下，进出口公司可以申请法院诉讼财产保全，法院认为必要的时候也可以依职权作出诉讼财产保全。