速看，2021年司法考试《理论法》知识点：法的运行

发布时间：2021-02-18

考友们，随着时间流逝，我们渐渐地迎来了2021年司法考试，相信大家都在制定自己的备考计划，那小伙伴们知道考试相关的知识点吗?为了让大家更好了解相关专业的考试知识点，今天51题库考试学习网分享了2021年法律职业资格考试《理论法》知识点：法的运行。下面就随51题库考试学习网一起来看看吧!

一、法适用的目标

法律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的法律决定。

什么是合理的法律决定?需要具备可预测性和正当性。可预测性意味着避免决定的武断性和恣意性，将法律决定建立在既存的法律规范的基础上，且必须按照一定的方法适用法律规范。

正当性是指按照实质价值，法律决定是合理的或正确的。实质价值就是社会共同体普遍承认的法的基本价值，如自由、人权、平等，或者是一些基本的道德准则。

因此，概而言之，法律适用就是，运用法律职业共同体普遍承认的法律方法，保证其法律决定与道德或实质价值相一致。

有某些情况下，法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系。有的法律决定实现了法的可预测性，但却与社会普遍承认的道德准则或法的基本价值相冲突。如许霆案。而有些案子的法律决定是正当的，却是武断恣意作出的。法的可预测性与正当性之间的紧张体现了形式法治与实质法治之间的紧张，它要求做法律决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代的法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的正当性。法律决定的可预测性的程度越高，人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。法律决定的正当性程度越高，人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。法律决定的可预测性具有初始的优先性。

二、法适用的步骤

整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程，即大前提、小前提和结论。就具体顺序而言，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程也称之为法律思维(thinking)或推理(reasoning)过程。

概而言之，法的适用是一个三段论式的过程：

小前提查明和确认案件事实

大前提找到与案件事实相符的法律规范

法律决定/法律裁决

必须说明的是，这是对法律推理逻辑意义上的划分。在实际的法律推理中，这三个步骤之间的界限模糊并且可以相互转换。

(一)小前提的确定需要在法律规范与法律事实之间反复考察

如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间不断循环往复的过程。这是因为法律人要想将一定的规范适用在特定的案件中，就必须要把当事人向他叙述的纯粹生活事实转化为“法律事实”。当法律人在听当事人向他叙说生活事实时，他已开始思索他面前的这个事实应该属于公法、私法还是刑法?如果他认为这个生活事实可能属于某个部门法的具体法律规范，他就会用该法律规范所规定的事实构成要素检验当事人所叙述的生活事实。这时，他可能发现当事人向他叙述的生活事实与他所选择的法律规范并不切合，他按照法律规范规定的事实要素继续盘问当事人可能忽略的事实。如果当事人没有忽略事实，他就需要重新选择其他的法律规范，直到选择一个他认为与他所确定的事实相切合的法律规范，然后他就会用法律语言将当事人向他叙述的纯粹的生活事实转化为“法律事实”或案件事实。很显然，这个过程是一个在事实与规范之间来回循环考察的过程。

(二)法律决定的获得

法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，即他确定了生活事实符合与其相适应的相关的法律规范所规定的事实构成要素，且不违背整个法律体系之后，他就必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中导出的法律决定或裁决为什么是合适的。

在现代法律程序体系中，对适用法的寻找总是在案件各方当事人参与的场合中发生，因此寻找法的决定的过程事实上是经历了一个辩论程序。论证和反证均被列出，法官听取这些辩论并进行权衡，以寻找到该案的法律决定。表面上看，法官是从相关的法律规范中推导出其法律适用的决定，但在所有疑难之处，这些推论都经过了对论证和反证的权衡的补充。

好了，今日的分享就到此结束了，感谢大家的支持与关注，小伙伴们，如果大家还有其他的问题，欢迎大家咨询51题库考试学习网!

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。
共用题干
甲、乙、丙三人合伙经营一小饮食店（普通合伙企业），因丙有手艺，甲、乙同意其只出技术不出钱，也不承担债务，如有盈利，由甲、乙、丙按4：4：2的比例分配（甲、乙各出5000元）。开始小店经营不错，过了几个月，生意变差了，小店开始负债，一年后负债已达1万元，乙认为丙应该分摊债务，丙以有约在先予以拒绝。乙认为自己吃亏了，就通知甲和丙要求退出合伙。甲不同意，丙未表态，乙就自行退出了。这时，丁表示愿意加入合伙，经甲、丙同意，三人开始共同经营，又过了一年，小店不见起色，债务增至2万元。三人决定解散合伙，为合伙的债务承担问题，甲、乙、丙、丁四人发生争执。请回答下列问题：

对前1万元的债务应如何处理？()
A:甲、乙、丙内部应平均分摊
B:甲、乙、丙应负连带责任
C:甲、乙各出5000元，丙不应负担
D:因为乙已退出，应由甲、丙、丁三人承担
答案：A,B
解析：
【考点】合伙企业成立的条件。详解：根据《合伙企业法》第14条的规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：(1)有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；(2)有书面合伙协议；(3)有合伙人认缴或实际缴付的出资；(4)有合伙企业的名称和生产经营场所；(5)法律、行政法规规定的其他条件。所以，选项A、B、C、D均正确。


【考点】协议退伙。详解：A项无疑问。《合伙企业法》第46条规定：合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。所以选项B、C正确。《合伙企业法》第43条第1款规定，新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。所以选项D正确。


【考点】入伙前原合伙债务的承担。详解：根据《合伙企业法》第2条规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。该法第33条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担：无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。前1万元是甲、乙、丙三人合伙的负债，不应由丁承担，只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对合伙经营的亏损额，对外应承担连带责任，故丙不承担债务的约定无效。故应选B项。由于甲、乙、丙三人对亏损约定不明，又无法确定三人出资比例，所以对这1万元债务内部应由三人平均分担。故选A项。


【考点】入伙后合伙债务的承担。详解：后1万元债务是在甲、丙、丁三人合伙期间形成的，而乙这时已退出合伙，故应由甲、丙、丁三人承担连带责任，故选D项。


【考点】合伙的解散。详解：《合伙企业法》第85条规定，合伙企业有下列情形之一时，应当解散：(1)合伙期限届满，合伙人决定不再经营；(2)合伙协议约定的解散事由出现；(3)全体合伙人决定解散；(4)合伙人已不具备法定人数满30天；(5)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；(6)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；(7)法律、行政法规规定的其他原因。所以选项A、D正确。
下列哪一选项是正确的？()

A:甲和乙有仇，就在乙的汽车刹车踏板后面偷偷粘了一块小木块，乙将车开出去后，在需要紧急刹车时，由于刹车无法刹到底而撞伤他人。甲构成破坏交通工具罪
B:丙和丁素有嫌隙。他看到丁的汽车停在广场上，就偷偷将丁的汽车的挡风玻璃全部敲碎了。丙构成破坏交通工具罪
C:戊盗窃输油管道的原油，数额巨大，同时导致油气设备严重毁损，险些发生大火。戊构成故意毁坏财物罪
D:已驾车撞倒一名路人，己见夜色已晚，悄悄把奄奄一息的路人拉到草丛中，后路人因失血过多而身亡，己构成交通肇事罪
答案：A
解析：
【考点】危害公共安全罪。详解：选项A：《刑法》第116条规定：“破坏火车、汽车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”甲毁坏已经投入使用的汽车，并造成严重后果，因此成立破坏交通工具罪，选项A正确。选项B:该行为并不能“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”，即该行为并不危及公共安全。如果挡风玻璃价值昂贵，丙可以构成故意毁坏财物罪。选项C:戊的行为同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪。由于只有一个行为，对戊按照想象竞合犯择一重罪定罪处罚。选项D:已将行人带离现场，并使其因为得不到救助而死亡的行为构成故意杀人罪。综上，只有选项A是正确的。
全面依法治国必须坚持从中国实际出发。对此，下列哪一理解是正确的?(2017年)

A.从实际出发不能因循守旧、墨守成规，法治建设可适当超越社会发展阶段
B.全面依法治国的制度基础是中华法系，实践基础是中国传统社会的治理经验
C.从中国实际出发不等于“关起门来搞法治”，应移植外国法律制度和法律文化
D.从实际出发要求凸显法治的中国特色，坚持中国特色社会主义道路、理论体系和制度
答案：D
解析：
从实际出发，必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，不能超越社会发展阶段，故A项错误。全面依法治国的制度基础是中国特色社会主义制度，其实践基础是中国特色社会主义法治建设，故B项错误。从中国实际出发，必须汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式，故C项错误。中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。故D项正确。

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