一起谈谈司法考试通过的重要因素

【考点】级别管辖。详解：《民事诉讼法》第18条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”据此，只有重大的涉外案件才由中级人民法院管辖，A项错误。《民事诉讼法》第19条规定：“高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”《民事诉讼法》第20条规定：“最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的案件；（二）认为应当由本院审理的案件。”据此，只有最高人民法院有权管辖其认为应当由本院审理的案件，而高级人民法院的任意管辖限于其管辖区内，B项说法错误。《最高人民法院关于级别管辖几个问题的批复》第2条规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而增大诉讼标的金额，只是诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。”据此，C项说法错误。《民事诉讼法》第218条第1款规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”据此，D项正确。

知识点:代理制度。（1）代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。所以选项A错误。（2）共同代理是指代理权属于两人以上的代理，即委托代理人为数人，而非委托人是数人。所以选项B错误。（3）法定代理：依法律直接规定而产生的代理，未成年人的父母依法律直接规定而成为被监护人的法定代理人。所以选项C错误，选项D正确。

【参考答案】

1.罗某构成绑架罪（既遂）。应当减轻处罚，因为其符合我国《刑法》规定的特别减轻处罚制度。

2.罗某与赖某构成强奸罪。因为二人将蒙某当作工具强迫其与许某进行性行为，属于间接正犯，应当认定为强奸罪。

3.不构成。因为此时蒙某与许某进行性行为是为了保护更大的利益，属于紧急避险，不构成犯罪。

4.强制猥亵妇女罪和强奸罪的吸收犯，应当从一重罪处罚。

5.应该构成抢劫罪。因为二人采取暴力和蒙某不能反抗的手段当场劫取财物，符合抢劫罪的构成要件。

6.敲诈勒索罪。因为罗某未真正控制蒙某，实际上是使他人感到惧怕而被迫交付财物，应构成敲诈勒索罪。

【法理分析】

1.绑架罪的既遂认定。对于绑架犯罪既遂的标准，目前理论界主要有三种观点：其一，目的既遂说，认为绑架罪的法定构成包括绑架的手段行为和勒索财物或其他目的行为两方面。根据《刑法》第24条第1款的规定，只要在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止危害结果发生，即成立犯罪中止，那么，在绑架目的行为尚未实现，结果尚未发生之前，都应当给予行为可以自动有效地防止危害结果发生的机会。其二，符合行为说，认为根据主客观相统一的原理，勒索财物或提出非法要求的主观目的决定了与之相对应的客观目的的行为的存在，需实施了绑架和勒索财物或其他目的的行为，才能构成既遂。其三，单一行为说，认为只要行为人以勒索财物或其他非法目的，实施了绑架并控制他人的行为，即属犯罪既遂。我们同意第三种观点，这同时也是实务和考试中占主流的观点。就本案而言，行为人以勒索财物为目的，实际控制了被害人，已然完成了《刑法》所规定的绑架罪全部主客观构成要件，对被害人的人身权利构成了实质性侵害，而且实施了向被害人家属的勒索行为，足以认定为构成绑架罪既遂。之后，其不再继续勒索财物，且将人质安全送回，均为犯罪既遂后的补救措施，系自动放弃继续犯罪，但不能认定为犯罪中止。其送回人质的行为，应当构成《刑法》第63条第2款规定的，犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚的情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚，也即我国《刑法》规定的特别减轻处罚制度。

2.关于间接正犯。在中国刑法理论中，间接正犯是一个外来语，目前，对于间接正犯的概念一般界定为：把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。间接正犯存在各种形式，正确地理解间接正犯的形式，对于间接正犯的认定具有重要意义。根据利用他人犯罪的情形不同，间接正犯有下列表现形式：(1)利用无责任能力或未达刑事责任年龄的人实行犯罪。在我国以往的刑事司法实践中，对此种情况通常以间接正犯处理，使幕后者承担与直接实施犯罪相同的罪责。(2)利用不知情者实行犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于盗伐、滥伐林木案件几个问题的解答》（1991年10月17日）中规定“雇佣他人盗伐林木构成犯罪的案件，如果被雇者不知是盗伐他人林木的，应由雇主承担刑事责任”，即为适例。(3)利用有责任能力的人的故意行为实行犯罪，即利用有故意的人的行为作为工具实行犯罪。这类间接正犯有两种情况：第一，利用目的犯中缺乏必要目的的人犯罪；第二，利用身份犯中缺乏必要的身份的人犯罪。我国司法实务不认可该种情况为间接正犯，在行为人具备其他构成要件的情况下，认定幕后操纵者与行为人构成共犯。如最高人民法院不久前公布的司法解释，即明确规定不具备国家工作人员身份者同国家工作人员共同实施贪污行为，以贪污罪共犯论处。(4)利用他人的阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险等行为实施犯罪。在此种情况下，犯罪工具虽然客观上和主观上都是合法的，但整个事件的性质并不取决于他的合法行为，而是取决于幕后操纵者的行为的不法性，虽然犯罪工具是依据现行法律规定行为的，但此等行为正是恶意的幕后操纵者所期望的。在紧急避险情况下，谁蓄意地致使他人处于需避险的紧急情况，该他人必须实施幕后操纵者意欲的犯罪行为才能从此等紧急情况下脱身，造成危害结果的，幕后操纵者为间接正犯。本案中，罗某和赖某虽然没有亲自实施强奸妇女的行为，但其实际上是将没有犯罪意图的蒙某作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为，应当构成间接实行犯，按实行正犯来处理。

3.紧急避险，又称紧急避难，是在不得已的情况下损害另一法益以保护较大法益免受正在发生的危险的行为。在我国刑法理论中，紧急避险被规定为是一种排除犯罪性的行为。我国《刑法》第21条规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一个较小合法利益的行为。紧急避险不负刑事责任。根据我国《刑法》的规定，成立紧急避险应该具备以下条件：(1)客观条件：①必须有威胁合法利益的危险发生，②必须是危险正在发生，③避险的行为只能在不得已的情况下实施；(2)对象条件：避险的对象应是无辜的第三者，对实施危害的行为本人的损害，可以成立正当防卫，但不是紧急避险；(3)主观条件：必须是为了使合法权益免受正在发生的危险；(4)主体条件：必须不是职务上、业务上负有特定责任的人；(5)限度条件：避险行为不能超过必要的限度造成不应有的损害。以上五个方面的条件是紧急避险成立的必备条件，只有同时具备以上条件.行为人的避险行为才不构成犯罪，才可以不负刑事责任。

其中，理解危险的来源是掌握紧急避险的关键。在我国刑法中，按照各种危险来源的不同，可以将其分为以下几种：(1)来自大自然自发力量的危险；(2)来自人的危害社会行为的危险；(3)来自人的生理、病理原因所引起的危险；(4)来自动物袭击的危险。只要存在上述原因引起的危险，行为人即可实施紧急避险。

在认定紧急避险的构成时，还应当分清楚紧急避险行为与共同犯罪中胁从犯因胁迫而实施的行为的区别。本案中，蒙某被他人持刀相威胁，要求其和许某性交，否则他和许某的生命都将遭受危险。蒙某在二人生命受到紧迫威胁的情形下，在没有其他办法避险的情况下不得已侵犯了许某的性权利，属于为了避免造成较大合法权益的损害而侵犯他人较小合法权益的行为，系紧急避险，不构成犯罪。

4.吸收犯。所谓吸收犯，是指行为人在无连续意图支配下所实施的数个同质犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处。对吸收犯的判定标准应采取排除主观上具有连续意图的同质性的数个犯罪行为的综合说，吸收犯的行为类型包括重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，事后不可罚的行为不宜按吸收犯论处。

5.抢劫罪。抢劫罪是指当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物。暴力、胁迫或者其他强制方法，是手段行为；强取公私财物，是目的行为。其手段必须达到足以压制对方反抗程度。(1)暴力方法：对被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行为，包括殴打、捆绑、伤害、禁闭等，还包括杀害被害人的情形（彻底压制对方反抗）。但是，必须针对人实施，并要求足以抑制对方的反抗，但不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。暴力的对方必须是财物的直接持有者、保管者、有权处分财物的人以及其他妨碍或者行为人自认为会妨碍自己劫取财物的人。(2)胁迫方法：以当场立即使用暴力相威胁（足以抑制对方反抗的程度）。以将来实施暴力相威胁的，以及以当场立即实现损毁名誉、毁坏财物等非暴力内容进行威胁的，不成立抢劫罪，可以成立敲诈勒索罪。(3)其他方法：暴力、胁迫之外的其他足以压制对方反抗的行为。例如，采用药物、酒精使被害人暂时丧失自由意志，然后劫走财物。没有实施足以压制对方反抗的行为，绝对不成立抢劫罪。单纯利用被害人不能反抗的状态取走财物的，仅成立盗窃罪。

6.敲诈勒索罪的认定。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、保管人使用威胁或要挟的方法，勒索公私财物的行为。《刑法》第274条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大的或者有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑。”关于敲诈勒索罪，主要应当区分其与绑架罪和抢劫罪的区别。本案中，罗、赖二人将蒙某逼到存款机提取财物的行为，表面上看具有敲诈勒索罪威胁要挟的特征，但其实际上是直接面对蒙某实施威胁并且有当场使用暴力的可能，从威胁方式和劫取财物当场性看都应符合抢劫罪的构成要件。

选项A正确。两国可给予边民交往特殊便利。再说本来就是人家两国的边境，只要不违法国际强行法，人家自己都同意了，当然没问题啊。 选项B错误。在界标保护的通知与重建问题上，若一方发现情况，应尽快通知另一方，在双方代表在场的情况下修复或重建。这里一定注意“双方在场”这一措辞，在题目中哪怕说出花来只要双方代表不在就不行。 选项C错误。这道题很有迷惑性，与一般认知有出入。根据国际法，边境一般事件（如：偷渡、违章越界、损害界标等）由双方代表成立的管理机构处理，重大事件由外交机关处理。这和我们的一般认知并不相同，大家一定注意。C项中的情形属于一般事件，应由管理机构处理。大家注意，边境事件的处理和我们的一般认知是不同滴。 选项D错误。如C项解析所示，重大事件由外交机关处理。D项中特别强调了“大规模”和“重大”。这些词汇在解题时不应忽视。