4.论述最密切联系原则在我国立法和实践中体现。

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参考答案和解析

最密切联系是指法院在审理某一涉外民商事案件时权衡各种与该案当事人具有联系的因素从中找出与该案具有最密切联系的因素根据该因素的指引适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律原则。我国以《涉外民事关系法律适用法》为主体的国际私法立法对最密切联系原则的适用作了如下规定： (1)国籍的积极冲突《涉外民事关系法律适用法》第19条对国籍的积极冲突规定了解决办法体现了最密切联系原则的应用即“依照本法适用国籍国法律自然人具有两个以上国籍的适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。” (2)有价证券的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第39条规定：“有价证券适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。'这是最密切联系原则在物权关系法律适用中的体现。 (3)合同的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条是最密切联系原则在合同领域的体现即以特征履行说为核心的最密切联系原则。我国《合同法》第126条即规定了特征性履行方法。我国确定了下列合同通常应适用的法律： ①国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的则适用合同订立时买方营业所所在地法。 ②银行贷款或担保合同适用贷款银行或担保银行所在地法律。 ③保险合同适用保险人营业所所在地法律。 ④加工承揽合同适用加工承揽人营业所所在地法律。 ⑤技术转让合同适用受让人营业所所在地法律。 ⑥工程承包合同适用工程所在地法律。 ⑦科技咨询或设计合同适用委托人营业所所在地法律。 ⑧劳务合同适用劳务实施地法律。 ⑨成套设备供应合同适用设备安装运转地法律。 ⑩代理合同适用代理人营业所所在地法律。动产租赁合同适用出租人营业所所在地法律。不动产租赁、买卖或抵押合同适用不动产所在地法律。仓储保管合同适用仓储保管人营业所所在地法律。合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的应以与合同有最密切关系的营业所为准当事人没有营业所的以其住所或者居所为准。 (4)区际法律冲突的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第6条“涉外民事关系适用外国法律该国不同区域实施不同法律的适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”的规定体现了我国国际私法立法在解决区际法律冲突时适用最密切联系原则。 (5)最密切联系原则的一般规定除了上述几种具体情形外《涉外民事关系法律适用法》第2条对最密切联系原则作出了兜底性的规定：“涉外民事关系适用的法律依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” 最密切联系是指法院在审理某一涉外民商事案件时,权衡各种与该案当事人具有联系的因素,从中找出与该案具有最密切联系的因素,根据该因素的指引,适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律原则。我国以《涉外民事关系法律适用法》为主体的国际私法立法对最密切联系原则的适用作了如下规定：(1)国籍的积极冲突《涉外民事关系法律适用法》第19条对国籍的积极冲突规定了解决办法体现了最密切联系原则的应用,即“依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。”(2)有价证券的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第39条规定：“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。'这是最密切联系原则在物权关系法律适用中的体现。(3)合同的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条是最密切联系原则在合同领域的体现,即以特征履行说为核心的最密切联系原则。我国《合同法》第126条即规定了特征性履行方法。我国确定了下列合同通常应适用的法律：①国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方必须在买方营业所所在地履行交货义务的,或者合同主要是依买方所确定的条件并应买方发出的指令所订立的,则适用合同订立时买方营业所所在地法。②银行贷款或担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地法律。③保险合同,适用保险人营业所所在地法律。④加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地法律。⑤技术转让合同,适用受让人营业所所在地法律。⑥工程承包合同,适用工程所在地法律。⑦科技咨询或设计合同,适用委托人营业所所在地法律。⑧劳务合同,适用劳务实施地法律。⑨成套设备供应合同,适用设备安装运转地法律。⑩代理合同,适用代理人营业所所在地法律。动产租赁合同,适用出租人营业所所在地法律。不动产租赁、买卖或抵押合同,适用不动产所在地法律。仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地法律。合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系,人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。当事人有一个以上营业所的,应以与合同有最密切关系的营业所为准,当事人没有营业所的,以其住所或者居所为准。(4)区际法律冲突的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第6条“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律”的规定体现了我国国际私法立法在解决区际法律冲突时适用最密切联系原则。(5)最密切联系原则的一般规定除了上述几种具体情形外,《涉外民事关系法律适用法》第2条对最密切联系原则作出了兜底性的规定：“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”

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