2020年设备监理工程师《合同管理法律基础》重点整理(8)

发布时间：2020-08-19

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一、合同的生效

(一)合同生效应当具备的条件

合同生效是指合同对双方当事人的法律约束力的开始。合同生效应当具备下列条件：

1、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力

订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己的行为的性质和后果的能力，即合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。法人和其他组织的权利能力就是他们的经营、活动范围，民事行为能力则与他们的权利能力相一致。

在建设工程合同中，合同当事人一般都应当具有法人资格，并且承包人还应当具备相应的资质等级，否则.当事人就不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，订立的建设工程合同无效。

2、意思表示真实

意思表示真实是合同的生效条件而非合同的成立条件。意思表示不真实包括意思与表示不一致、不自由的意思表示两种。

3、不违反法律或者社会公共利益

不违反法律或者社会公共利益.是合同有效的重要条件。不违反法律或者杜会公共利益。实际是对合同自由的限制。

(二)合同的生效时间

1.合同生效时间的一般规定

依法成立的合同，自成立时生效。具体地讲：口头合同自受要约人承诺时生效;书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效;法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的.可以视为合同有效。合同中有违反法律或社会公共利益条款的，当事人取消或改正后，不影响合同其他条款的效力。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

2.附条件和期限合同的生效时间

当事人可以对合同生效约定附条件或者约定附期限。附条件的合同，包括附生效条件的合同和附解除条件的合同两类。附生效条件的合同，自条件成就时生效;附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为了自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已经成就;不正当促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限界至时生效;附终止期限合同，自期限届满时失效。

附条件合同的成立与生效不是同一时间，合同成立后虽然并未开始履行，但任何一方不得撤销要约和承诺，否则应承担缔约过失责任，赔偿对方因此而受到的损失;合同生效后.当事人双方必须忠实履行合同约定的义务.如果不履行或未正确履行义务，应按违约责任条款的约定追究责任。一方不正当地阻止条件成就，视为合同已生效，同样要追究其违约责任。

(三)合同效力与仲裁条款

合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。如果当事人在施工合同中约定通过仲裁解决争议，不能认为合同无效将导致仲裁条款无效。

(四)效力待定的合同

有些合同的效力较为复杂，不能直接判断是否生效，而与合同的一些后续行为有关.这类合同即为效力待定的合同。

1、限制民事行为能力人订立的合同

无民事行为能力人不能订立合同，限制行为能力人一般情况下也不能独立订立合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认以后，合同有效。相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

2、无代理权人订立的合同

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同.未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同.相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

3、表见代理人订立的合同

“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖.该代理行为有效。善意第三人与无权代理人进行的交易行为(订立合同).其后果由被代理人承担。

表见代理一般应当具备以下条件：

(1) 表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理;

(2) 客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由;

(3)相对人善意且无过失。

4、法定代表人、负责人越权订立的合同

法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同.除相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代理行为有效。

5、无处分权人处分他人财产订立的合同

无处分权人处分他人财产订立的合同，一般情况下是无效的。但是，在下列两种情况下合同有效：

(1) 无处分权人处分他人财产，经权利人追认，订立的合同有效;

(2)无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效。

例题：某工程项目的发包人代表只有30万元变更确认权，但施工企业并不知其具体的确认权限。某日，施工企业提交发包人代表签字确认了一项工程款为50万元的增量工程。该50万元工程款的签认应当由( )。

A.发包人承担责任

B.发包人代表承担责任

C.发包人与发包人代表承担连带责任

D.施工企业决定责任承担人

【答案】A

【解题思路】“表见代理”是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的代理。基于此项信赖.该代理行为有效。善意第三人与无权代理人进行的交易行为(订立合同).其后果由被代理人承担。

表见代理一般应当具备以下条件：

(1) 表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理;

(2) 客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由;

(3)相对人善意且无过失。

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