预估，2021年辽宁省法律职业资格考试成绩查询时间

①当事人具有特定性。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本诉的被告成为原告，本诉的原告则成为被告。②诉讼请求的独立性。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉原告放弃或撤回其诉讼请求，不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉讼请求进行审理并作出裁判。③诉讼目的具有对抗性。被告提出反诉，目的在于抵消或吞并原告提起的诉，

【参考答案】

1．B区人民法院继续受理。因为案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。

2．甲市A区人民法院、乙市B区人民法院、甲市，C区人民法院、乙市D区人民法院。

3．甲市A区人民法院和乙市D区人民法院。

4．这是财产损害和人身伤害的侵权诉讼，可由丙县人民法院或者乙市D区人民法院管辖。就桑塔纳被撞来说，应由财产的所有人即刘某作原告，对于造成刘冰腿部受伤的侵权行为应由受害人作原告，即刘冰为原告，由于其未成年可由父亲刘某作法定代理人。两个侵权之诉的被告均为侵权行为人快捷运输公司。

5．乙市B区人民法院和甲市E区人民法院。

6．原告的法定代表人发生更换的，应由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书，原法定代表人进行的诉讼行为有效。

7．法院进行调解并制作调解书违反了自愿原则，因此不合法。

8．对三苗公司的上诉，上级人民法院应当不予受理，因为对调解书不能提起上诉。

【法理分析】

1．本题考查的是管辖恒定原则。管辖恒定是民事诉讼管辖中的重要原则，是指人民法院对民事案件管辖权的确定，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的人民法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。确定管辖恒定的原则，可以避免已经确定的管辖因无法预料的情形的发生而随时变动的风险，减少因管辖变动而造成的司法资源的浪费，减轻当事人的讼累，推动诉讼迅速、经济地进行。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第34条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案中，三苗公司与冷风公司的纠纷是合同纠纷，因此，被告冷风公司住所地B区人民法院有管辖权，即使后来冷风公司搬迁，根据管辖恒定原则，也不会影响B区人民法院的管辖权。

2．本题考查的是协议管辖。协议管辖是指双方当事人在纠纷发生之前或纠纷发生之后，以书面方式约定管辖法院的制度。根据《民事诉讼法》第34条的规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”从这个规定可以看出，适用协议管辖需要满足一定的条件，其中之一就是在法律规定的范围内协议选择管辖法院。法律规定的可供当事人进行选择的法院包括：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院。在本案中，甲市A区人民法院是原告住所地法院，乙市B区人民法院是被告住所地法院，甲市C区人民法院是合同签订地人民法院，乙市D区人民法院是标的物所在地人民法院。因此上述几个法院都有管辖权。

3．本题考查的是运输合同纠纷的地域管辖，属于特殊地域管辖，《民事诉讼法》第27条规定：“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”要正确解答本题，首先要确定本案是运输合同纠纷，而不是侵权纠纷，本案中运输始发地和被告住所地都在乙市D区，运输目的地是甲市A区，因此该两区的人民法院都有管辖权。

4．本题第一问考查的是侵权纠纷的地域管辖，也属于特殊地域管辖。根据《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《民诉意见》第28条规定：《民事诉讼法》第29条（现为第28条）规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。本案中，桑塔纳汽车被撞和刘冰腿部被撞受伤的损害赔偿的诉讼都属于侵权诉讼的性质，丙县人民法院作为侵权行为地，乙市D区人民法院作为被告住所地，拥有管辖权。第二问考查的是民事诉讼的当事人。本案中，刘某的车损和刘冰的人身损害的不同在于受侵害的主体不同，因此根据民事诉讼的理论，两个诉讼的原告也有所不同：前者是桑塔纳汽车的所有人，而后者是受害者本人刘冰。根据民事诉讼法的规定，自然人当然具有民事诉讼权利能力，所以刘冰虽然只有9岁，还不具备完全的民事行为能力，但并不影响他的民事诉讼权利能力，也就不影响他成为民事诉讼主体的资格。两个侵权之诉的被告均为侵权行为人——运输公司。《民诉意见》第42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”肇事司机运送货物的行为属于职务行为，运送过程中发生的车祸导致纠纷，应当由运输公司作为被告。

5．本题考查的是合同纠纷的地域管辖，属于特殊地域管辖。《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。"被告住所地为乙市B区。对于合同履行地的判断，《民诉意见》第1 9条第2款规定：“购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。"本题中，合同原来约定的送货地为甲市A区，但当事人以实际行动改变了合同实际的履行地，即将货物送到了甲市E区，应当以实际履行地甲市E区为合同履行地，所以本题的答案为乙市B区人民法院和甲市E区人民法院。

6．本题考查的是诉讼过程中一种特殊情况的处理，需要牢记法条对此的规定。《民诉意见》第39条规定：“在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书，原法定代表人进行的诉讼行为有效……”所以本案中三苗公司的法定代表人更换的，对该公司的诉讼地位并无影响，只是原法定代表人已无权代表该公司进行诉讼，应该由新的法定代表人进行诉讼，承受原法定代表人的诉讼行为所产生的法律效果。

7．本题考查的是诉讼调解的原则。根据我国的法律规定，诉讼调解必须遵循以下三个原则：自愿原则、合法原则和查明事实、分清是非原则。而自愿原则是诉讼调解的灵魂，在诉讼调解的原则中具有重要的地位。它是指在民事诉讼过程中，人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解，不得强迫。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解……”同时，该新法第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非．进行调解。”第96条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫……”本案中法院未征求三苗公司的意见便制作了调解书，违反了调解的自愿原则，所以应为非法。

8．本题考查的知识点是上诉的对象，具体来说，是调解书能否上诉。民事诉讼法规定的上诉是针对未生效的判决、裁定的，调解书不在可上诉的范围内，因此本案中三苗公司向上级法院提出上诉不符合法律规定，该院应当不予受理。

我国现行《宪法》有138条正文，31条修正案。国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充，是1988年修正案的规定。将县级人大的任期由3年改为5年，是1993年《宪法修正案》的规定。而2004年《宪法修正案》将国家对非公有制经济的政策修改为：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理；增加规定：国家尊重和保障人权；将乡镇人大的任期由3年改为5年。


参见1993年的《宪法修正案》，该次修正案有9条，涉及了A、D两项。B、C项分别是1988年和1999年修正案的内容。


宪法原则是制定和实施宪法的过程中必须遵循的最基本准则，主要包括人民主权原则、基本人权原则、法治原则和权力制约原则。我国《宪法》第2条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这就是人民主权原则在我国宪法中的具体体现。在人权原则上，社会主义宪法有自己的特点，它强调人权的阶级性，并通过人权的阶级性谋求人权的普遍性，所以选项C错误。在权力制约原则上，资本主义国家宪法中权力制约原则主要表现为分权原则，而在社会主义国家宪法中权力制约原则主要表现为监督原则。


A、B项是宪法基本理论问题，都是正确的。《宪法》第64条规定：宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。由此可见，C项是错误的。《宪法》第67条规定：全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：解释宪法，监督宪法的实施；……解释法律……《立法法》第42条第1款规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。由此可见，D项是正确的，故选A、B、D项。


一般说来大多数宪法典由三部分构成：序言、正文和附则。但是并非所有的国家都有序言和附则，故A项错。宪法典三部分具有同等的法律效力，故B项正确，C项错误。宪法典只存在于成文宪法的国家，不成文宪法国家的宪法以单行的法律文件形式表现出来，并不存在一部宪法典，故D项错。宪法具有最高的法律效力，其效力的最高性并不仅仅表现在正文，序言和附则也具有同样的效力。特别注意宪法附则，其虽然具有一般性和临时性的特点，但其效力仍然和正文部分相同，并不适用特别法优于普通法的原则。


宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政治生活中存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与宪法具有同等效力的习惯和传统。宪法惯例的特征有三：(1)它没有具体的法律形式，其内容并不明确地规定在宪法典或宪法性法律中，而是散见于一些报刊、政治家的演说、法院的判例以及政治实践中形成的习惯之中。(2)它的内容涉及国家的根本制度、公民的基本权利和义务等最根本、最重要的问题。(3)它主要依靠舆论而不是国家强制力来保证实施。据此，A、B、D三项均正确。C项是宪法判例的含义。


A项中，宪法典并不是各国都有的宪法渊源，如不成文宪法国家就没有宪法典。宪法性法律的效力与普通法律的效力相同，不具有最高性，之所以将其称为宪法性法律，不是因为其具有最高效力，而是其内容应是一国宪法应规定的内容。所以B项不正确。D项中，国际条约能否成为一国宪法的渊源，关键在于该国的参与与认可。还须注意的是，并不是一国参与或认可该条约，该条约即成为该国宪法渊源，因为国际条约在本国是否具有宪法地位，各国的实践是不同的。所以，只有C项正确。


宪法规范与一般的法律规范相比，具有以下几个主要特点：一是根本性；二是最高权威性；三是纲领性；四是原则性；五是相对稳定性。因此，选项A、B、D正确。由法律规范的原则性所决定，可以引申出它的较强适用性和无具体惩罚性的特点。在宪法的条文中没有违反宪法的具体惩罚性规定，但是，无具体惩罚性并不等于无制裁性，宪法自身规定的违宪审查制度中类似对违宪的法律、法规的宣告无效或撤销这样的宪法规范实际上就是一种制裁。因此，选项C错误。可以看出司法考试已经不仅仅是法条的考查，开始向理论的方向倾斜。这是考生在复习的时候应当引起注意的。


宪政是以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态。宪政的主要特征：宪法实施是建立宪政的基本途径，建立有限政府是宪政的基本精神，树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的生命，宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。


在条约和宪法的关系上，我国宪法没有做出具体规定，对我国所加入的条约，我国在和平共处五项基本原则的基础上认真履行所承担的相关义务，但并没有坚持条约高于宪法的原则之说。故D项说法错误。