2019年司法考试资格审核授予

【考点】商标侵权行为【详解】根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款的规定，乙公司作为排他许可使用人可以和商标权人即甲公司作为原告共同起诉，因此A选项正确。《中华人民共和国商标法实施条例》第36条中规定，有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。据此，甲公司与乙公司签订许可合同时，甲公司商标未被撤销，仍为注册商标，该许可合同有效，B选项错误；甲公司获得的侵权赔偿费是在其注册商标被撤销之前，注册商标撤销对其不具有溯及力，C选项错误；甲公司获得的侵权赔偿费也不应当转付给丁公司，D选项错误。因此，本题正确答案应为BCD。需要注意的是，根据2013年修订后的《商标法》第45条第1款的规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”可见，在本案情形下，“润语”商标侵犯了丁的在先权利，法院应该宣告该注册商标无效，而非撤销。与本题相关的规定还有《商标法》第47条：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”所以题干中的表述已经不适应新法的规定。但如果将题中的“撤销”改为“宣告无效”，依据上述新法法条，本题答案亦没有变化。

选项A错误。认定因果关系，意味着将结果归属于某个实行行为。实行行为本身是具有造成法益侵害结果危险的行为，所以，因果关系的发展过程，实际上是危险的现实化过程。在进行因果关系的认定时，仅仅确定行为与结果之间具有关联还不够，还必须证明危害结果是这个实行行为的危险的现实化。因此，只要行为给被害对象造成或提升了被法律所不能允许的风险并引起了危害结果的发生，即可认定二者存在因果关系，至于危害行为发生的概率，不影响因果关系的判断。选项B错误。在集资诈骗案中，“诈骗方法”表现为行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款。出资人有无贪利动机并不是本罪的因果关系需要考虑的内容。除非被害人明知行为人实施诈骗而出于其他原因继续交付，此时则无因果关系。选项C错误。甲的肇事行为与乙的财产损失之间介入了第三人丙的独立行为，这一介入行为并不是交通肇事行为通常会导致的行为，即介入因素很异常。因此，丙的盗窃行为与乙的财产损失之间有因果关系。选项D正确。认定因果关系不等于认定刑事责任，还要看行为人是否具有刑法所要求的相关构成要件，最后得出是否构成犯罪的结论。按照司法解释规定，因交通违章造成死亡1人或者重伤3人以上的，只有认定行为人承担全部或者主要责任时，方可构成交通肇事罪。因此，负次要责任的，对肇事行为不承担刑事责任。

【考点】民事诉讼的被告。详解：本案是侵权纠纷，根据《民诉法解释》第56条规定，法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。装修公司的工作人员因为其职务行为对张某实施了侵害，装修公司应当作为被告，因此C选项是正确的。


【考点】移送管辖。详解：本案是侵权纠纷，根据《民事诉讼法》第28条的规定，侵权行为地甲区的人民法院、被告住所地乙区的人民法院都对本案有管辖权，故A项正确。张某可以任意选择向甲区或乙区人民法院提起诉讼，故B项正确。根据《民事诉讼法》第36条的规定，乙区人民法院的移送管辖是错误的，故C项正确。受移送的甲区人民法院认为受移送案件不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送，故D项错误。


【考点】证明责任的分配。详解：《民事诉讼法》第64条第1款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《民事诉讼证据规定》第2条第1款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。所以，证明责任的分配原则是“谁主张，谁举证”，当然，这里的“主张”不是指当事人所提出的全部主张，而是指当事人所提出的需要作为证明对象的主张。所以，A项正确。《侵权责任法》第85条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。所以，本案中由装修公司对其无过错承担举证责任，但是张某应当对侵权行为、侵权结果以及侵权行为与侵权结果之间的因果关系承担证明责任，故B项错误。侵权事实应当由张某承担证明责任，荣发装修公司否认侵权事实的，无需负责举证，故C项错误。根据《民事诉讼证据规定》第2条第2款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于装修公司对其无过错承担举证责任，所以在其不能证明自己没有过错的情况下，应承担诉讼法上的不利后果，D项正确。


【考点】二审中新增诉讼请求或反诉的处理。详解：根据《民诉法解释》第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。因此，对于新增加的请求或者反诉，法院可以调解，调解不成的告知另行起诉，双方当事人同意一并审理的，可以一并裁判，因此本题B选项是正确的。