重庆市2021年法律职业资格机考应试规则

本题关键在于认定镇土地管理部门的处理行为的性质。在本案中，王某的处理行为属于镇土地管理部门确认土地使用权的具体行政行为，A项符合法律规定的行政复议程序前置的规定，因此是正确的；BCD均不符合法律的相关规定，是错误的。
复议前置型的案件主要包括以下几类：(1)自然资源所有权、使用权确认案件（《行政复议法》第30条第1款规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼）。(2)纳税争议案件（《税收征收管理法》第88条第1款规定：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉；《海关法》第64条规定：纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼），故A项正确。注意，《工伤保险条例》修改后，第55条（原第53条）规定可以选择复议或者诉讼，而非复议前置。
《行政复议法》第15条规定：“对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议……（五）对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。有前款所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。”本题中，D项容易入选，但考生须注意勿漏选A项。
行政复议决定的形式包括维持、履行、变更、撤销、确认和责令被申请人赔偿的决定五种。其中，变更决定主要适用于下列情况：(1)适用了不应当适用的依据，或没有适用应当适用的依据；(2)超越或者滥用职权的；(3)具体行政行为明显不当的。因此，A项应选。撤销决定适用于下列情况：(1)主要事实不清，证据不足；(2)适用依据有错误，具体表现形式包括：未适用应当适用的法规，未适用应当适用的法规条款；违反了法律不溯及既往的原则，适用了已被废止的法规等；(3)违反法定程序；(4)超越职权或者滥用职权；(5)具体行政行为明显不当。撤销决定可以全部撤销，也可以部分撤销；可以简单撤销，也可以撤销并责令重新作出具体行政行为。因此，BC项应选。确认决定指复议机关经过审查有关行政机关的不作为行为或事实行为，宣布该行为违法的复议决定。对于行政机关的不作为行为或事实行为，无法适用撤销决定的，只能用确认决定认定其违法。因此，D项也符合题干的要求。

根据《民事诉讼法》第124条的规定第(7)项规定，第一次诉讼时法院判决不予离婚，而王某败诉，意味着原来起诉要求离婚的是王某，妻子李某作为被告，不受这一禁止条款的限制，因此本案应该受理并审理，选A

离婚案件一般要先调解，但是调解也是法院处理案件的方式，其前提是受理。驳回起诉一般是对不予受理的案件当事人还是坚持起诉用的一种结案方式。对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外，而本案并不属于这种情况。

依《民事诉讼法》第119条的规定，A和B中的判决，均已经是生效判决，所以只能通过再审申请的途径寻求救济了，法院将不再受理。D中原告没有提出管辖权异议的权利。只有C撤诉的原告还是可以在诉讼时效内再次就同一事实和理由起诉，这是民事诉讼法区别于行政诉讼和刑事诉讼的重要一点，千万不可混淆，《民诉意见》第144条也规定：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”

《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”A中的原告虽然没有民事诉讼行为能力，但是其监护人可以作为其法定代理人代其诉讼，所以应该受理。B的起诉状缺少明确的诉讼请求金额，不符合法律要求。C的情况是应该先行受理如果被告确实有证据证明仲裁约定排除了法院的管辖权，那么其应该在答辩之际提出管辖权异议。D的案件属于行政诉讼，《民事诉讼法》第124条明确规定，依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。因此选AC。

B项认为法官没有采用设证推理的说法有误，本题为选非题，B项当选。法律本身并不具有创造作用，亦谈不上法官发挥法律的创造作用。故D项错误，当选。女方父母起诉完全符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉的实质要件。故法院应予受理。至于受理以后，如果诉讼请求成立，法院将依法或依公平原则对之作出裁判；如果诉讼请求不成立，法院将驳回起诉。故C项说法正确，不当选。只要是民事纠纷，且符合了起诉条件，就不再属于法院主管之外的“法外空间”，一旦当事人或者与案件有利害关系的人或组织行使了诉权，法院就应当受理，否则即违反了“禁止拒绝裁判原则”，至于是否能胜诉，那是属于另外的问题了，故A项当选。

《民诉意见》第157条规定，无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人应当到庭；法定代理人不能到庭的，人民法院应当在查清.事实的基础上，依法作出判决。第158条规定，无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，如属原告方，可以比照《民事诉讼法》第143条的规定，按撤诉处理；如属被告方，可以比照《民事诉讼法》第144条的规定，缺席判决。从这两条的规定上可以看出应按照原告撤诉处理，因为本案的法定代理人不是不能到庭，而是中途退庭，不愿再出庭，这和不能到庭是有本质区别的，因此答案应该选D。

并不是只有对被告才有可能适用缺席判决，A说法错误。B是正确的，这是一项严格的程序要求，如果普通程序在没有经过传票传唤当事人的情况下就作出缺席判决，甚至构成二审发回重审以及再审的理由。C的说法忽视了我国对上诉审理范围和证据时效制度的改革，应该说在这些改革的基础上，被告如果在一审恶意不出席而意欲在二审进行证据突袭等防御策略的，此种策略已经受到了法律的诸多限制；因此C说法错误。D正确，因为无独立请求权的第三人即使不出席，只要原告与被告出席了，就构成对席判决，《民诉意见》第162条规定：“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。”

ABD分别属于《民事诉讼法》第150条第(4)、(5)项情形，而C的情况应该直接终结诉讼。

《民事诉讼法》第151条之所以作出这样的规定，是由于以上情形均涉及当事人之间的身份关系，在一方当事人死亡后，上述几种关系自然不再存在，诉讼已无必要继续进行或者不可能继续进行，诉讼终结并没有解决当事人之间的实体权益问题，因此人民法院以裁定的形式决定诉讼终结。结合本题，刘某起诉与张某离婚，张某遇车祸死亡，法院应当裁定终结诉讼程序，A项正确，B项、C项、D项错误。

根据《民事诉讼法》第122条，当事人起诉到人民法院的纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外，故A项错误；根据《民事诉讼法》第133条的规定，开庭前可以调解的，可以采取调解方式及时解决纠纷，故B项错误，D项正确；在执行程序中，法院不可以主持调解，故C项错误。

。《宪法》第91、109条。

破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，足以危害公共安全的行为。
选项A.D错误，《刑法》第一百一十九条第一款规定，破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中“未造成火车倾覆、毁坏事故”，因此不构成破坏交通设施罪的结果加重犯。
选项B错误，选项C正确，“破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡”可知对死亡结果的主观上应为过失或者意外事件，对被害人不存在杀人故意，因此不构成故意杀人罪。