2020年法律职业资格考试《三国法》知识点：婚姻与家庭的法律适用（3）

发布时间：2020-09-22

距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《三国法》的知识点：婚姻与家庭的法律适用，一起来看看吧！

五、收养的法律适用

收养是通过法律程序创设父母子女关系的一种制度。收养人和被收养人之间并无血缘关系，而是一种拟制的亲子关系。

《涉外民事关系法律适用法》第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”可见，我国分别对收养的成立、效力和解除的法律适用作了规定。

（一）收养条件和手续的法律适用

收养的条件是指收养关系中的收养人和被收养人的年龄和身份、收养人收养的意思表示和送养人送养的意思表示等内容。收养的手续是指收养的法律程序，比如是否要求经过申请及有关主管部门核准备案，是否要进行公证或登记等。

《涉外民事关系法律适用法》第28条第1句就收养的条件和手续规定了一条重叠适用准据法的冲突规范，即同时适用收养关系双方的经常居所地法律。收养的条件和手续重叠适用双方经常居所地法律，是为确保跨国收养的成立得到双方主要生活地区的共同承认，减少或消除“跛足收养”。

（二）收养效力的法律适用

收养的效力指的是收养是完全收养还是不完全收养。完全收养的目的在于使被收养人完全融入养家，即收养关系成立后，被收养人与其生父母间的权利义务关系即告终止，收养人与被收养人之间建立起权利义务关系，养子女享有与婚生子女同样的法律地位。不完全收养是指收养关系成立后，被收养人与其亲生父母的关系并不完全断绝，他们之间仍可互相享有某种继承权。

《涉外民事关系法律适用法》第28条第2句规定，收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。规定收养效力适用收养人的属人法，主要是考虑到跨国收养通常是被收养人到收养人的家中跟随收养人一起生活，对收养人的生活影响也较大。收养的效力适用收养人经常居所地法能更好地保护收养人的利益，也能更好地保护收养人的积极性，从而鼓励跨国收养这一善举。由于经常居所地是一个可变动的连结点，本条将收养效力的准据法从时间上界定为收养时收养人经常居所地。

（三）收养解除的法律适用

收养关系的解除包括收养解除的事由、方式和法律后果。《涉外民事关系法律适用法》第28条第3句规定，收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

收养关系解除的冲突规范是一条无条件选择适用的冲突规范，提供了两个供法官自由裁量选择适用的准据法，即收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。其中由于收养关系的解除对被收养人的利益影响较大，规定收养关系的解除可以选择适用被收养人的属人法，体现了注重保护弱方当事人利益的政策导向，并将时间界定为收养时，令经常居所地较能反映被收养人在收养关系成立前的主要生活所在地域，而且收养关系解除后被收养人一般要回到收养时被收养人经常居所地生活，收养时被收养人经常居所地和收养关系解除的关系最为密切。

同时，本条还规定，在收养关系解除案件中，法院还可以选择适用法院地法。这一规定的主要理由时，收养的解除涉及一国的伦理道德和善良风俗等观念，有关收养解除的法律规范在很大程度上属于各国的强制性规范，当事人在向某国法院提起诉讼时，应当充分尊重和服从该国的社会共同利益和固有法律观念。而且，我国目前主要是作为被收养儿童送养国，我国法院受理的涉外收养案件中，被收养人经常居所地通常就是我国，即法院地法与被收养人属人法在大多数情况下是重合的。此外，规定收养的解除可选择适用法院地法，能够确保我国儿童在跨国收养成立时经常居所地不在我国的情况下，仍然可以适用我国法调整该收养关系，更好地保护我国被收养儿童的利益。

【经典真题】

经常居住于英国的法国籍夫妇甲和乙，想来华共同收养某儿童。对此，下列哪一说法是正确的？

A.甲、乙必须共同来华办理收养手续

B.甲、乙应与送养人订立书面收养协议

C.收养的条件应重叠适用中国法和法国法

D.若发生收养效力纠纷，应适用中国法

答案：B

六、扶养的法律适用

扶养，是指根据身份关系，在一定的亲属间，有经济能力的对于无力生活的应给予扶助以维持其生活的一种法律制度。扶养包括长辈对晚辈（父母对子女、祖父母对孙子女、外祖父母对外孙子女）的扶养（又称抚养）、晚辈对长辈（子女对父母、孙子女对祖父母、外孙子女对外祖父母）的扶养（又称赡养）以及平辈之间（夫妻之间、兄弟姐妹之间）的扶养。

《涉外民事关系法律适用法》第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”

我国涉外扶养准据法的选择标准是唯一的，即“有利于保护被扶养人权益”，这体现了保护弱者利益原则。将选择范围限定在当事人双方当事人的属人法是因为扶养是与身份有关的法律关系，为了尽量将选择范围扩大，以选出最有利于保护被扶养人权益的法律，这里的属人法包括经常居所地法和国籍法，这也是我国《涉外民事关系法律适用法》中少有的出现国籍法的地方。同时，扶养还是财产有关，因此选择范围再扩大到主要财产所在地法律。

七、监护的法律适用

《涉外民事关系法律适用法》第30条规定，“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”

在监护关系中的被监护人因生理、年龄、精神疾病等导致其处于弱者地位。《涉外民事关系法律适用法》第30条将监护的准据法规定为一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律，彰显了国际私法的保护弱者利益原则。

【比较】监护的冲突规范与扶养的冲突规范相比，只是可选择法律的范围少了主要财产所在地法，其他规定一样。

以上就是今天分享的全部内容，希望对你们有所帮助，想要了解更多的考试知识点，可以关注51题库考试学习网法律职业资格考试频道的更新。最后，预祝大家在考试中一切顺利，取得理想的成绩！

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。
共用题干

根据刑法及相关司法解释，下列情形哪些不能构成犯罪？
A:15岁的甲使用轻微暴力强行索要低年级学生带来学校的水果，数量不大，也未造成受害人轻微伤、不敢正常到校学习等危害后果
B:法院认定乙犯罪中止，没有造成损害结果，判决免除处罚
C:丙大义灭亲将其作恶多端的儿子杀死，当地法院判处其缓刑，未予以关押
D:丁为某炼铝厂厂长，为了其所在的单位利益，经集体研究同意指挥职员3个月间盗电100万度，价值30万元，法院认为丁所在的炼铝厂不能成立单位犯罪，丁也不负刑事责任
答案：A,D
解析：
A选项，属于情节显著轻微、危害不大不认为犯罪的情形。B选项，属于构成犯罪但免除处罚的情形，仍然成立犯罪。C选项，属于缓刑的适用，判刑的前提即是构成犯罪。D选项，属于不能成立单位犯罪，单位主管人员也不构成犯罪的情况。
甲构成故意杀人罪，应当负刑事责任。属于限制刑事责任能力人。
依据《刑法》第14条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪包括直接故意和间接故意，间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。甲为了追求射杀野兔的非犯罪目的，在明知自己的行为可能误伤乙的情况下，放任乙的死亡，属于间接故意。
根据《刑法》第16条的规定，某甲行为在客观上虽然造成了损害结果，但并非出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。而且，某甲的行为与某乙的死亡之间没有直接的因果关系。某甲的行为对某乙的死亡而言属于意外事件。A选项正确。丙作为护士因为疏忽，未作皮试，即给某乙注射破伤风针，某乙因药物过敏而死，这种结果是护士丙应当预见到的。护士丙的行为对某乙的死亡而言属于疏忽大意过失。B项正确。
特殊主体要求是“犯罪之前、之际”就具有的身份，不包括通过犯罪行为获得的（共犯）地位或身份。例如：(1)共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、帮助犯，是犯罪行为或犯罪中形成的犯罪地位，不是特殊主体。(2)有组织犯罪中的首要分子、骨干成员、积极参加者、参加者等，也是共同犯罪中的地位或作用，不是特殊主体。(3)聚众犯罪的首要分子、其他参加者不是特殊主体。(4)赌博罪中赌头、赌棍以及常业犯中的非法经营者等，也不是特殊主体。
下列关于普通程序起诉与受理的说法正确的是：( ）

A.原告甲公司因合同纠纷起诉乙公司，起诉状中列写的被告信息不足以认定明确的被告，人民法院应当裁定不予受理
B.原告应当预交而未预交案件受理费，经人民法院通知后仍不预交的，人民法院应当裁定不予受理
C.原告撤诉后，又以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理
D.原告在起诉状中有谩骂和人身攻击之辞的，人民法院应当裁定驳回起诉
答案：C
解析：
考查普通程序起诉与受理的问题。A项错误，根据《民诉解释》第209条第2款的规定，起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。B项错误。根据《民诉解释》第213条的规定，原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。C项正确，根据《民诉解释》第214条第1款的规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。D项错误，根据《民诉解释》第210条的规定，原告在起诉状中有谩骂和人身攻击之辞的，人民法院应当告知其修改后提起诉讼。因此不应为裁定驳回起诉，
中国某工程公司在甲国承包了一项工程，中国某银行对甲国的发包方出具了见索即付的保函。后甲国发包方以中国公司违约为由向中国银行要求支付保函上的款项遭到拒绝，以下说法正确的是：(2018年仿真模拟题)

A.如果工程承包公司是我国政府独资的国有企业，则银行可以以此为由拒绝向受益人付款
B.中国银行可以主张保函受益人先向中国承包公司主张求偿，待其拒绝后再履行保函义务
C.中国银行应对施工合同进行实质性审查后方可决定是否履行保函义务
D.只要保函受益人提交的书面文件与保函要求相符，银行就必须承担付款责任
答案：D
解析：
本题考查见索即付保函的规定。A项，即便工程承包公司是政府独资的企业，它也是法人，不享有国家豁免特权。因此仍然要承担保函义务，A错误。
B项，见索即付的含义是只要受益人提出索赔，担保人就必须立刻支付款项。其与担保法的一般原则完全不同，没有先索抗辩的问题，B错误。
C项，见索即付只进行书面审查，不进行实质审查，C错误。
D项，原理同BC选项。D正确。
甲电视台经过主办方的授权，对某足球俱乐部的比赛进行现场直播，并聘请某极具个人风格的解说员进行实时解说。乙电视台未经许可截取电视信号，对比赛画面及实时解说进行同步转播。下列说法正确的是：( ）

A.乙电视台的行为侵犯了主办方对足球比赛的著作权
B.乙电视台的行为侵犯了足球运动员的表演者权
C.乙电视台的行为并不侵犯解说员的权利
D.乙电视台侵犯了甲电视台的播放者权
答案：D
解析：
本题涉及体育比赛中的著作权问题。体育比赛并非“作品”，主办方并不享有对足球比赛的著作权，选项A错误。运动员并不属于“表演者”，不享有表演者权，选项B错误。解说员极具个人风格的解说可能构成口述作品，乙电视台未经该解说员许可，使用其作品侵犯其著作权，选项C错误。广播电台、电视台对其播放的广播、电视享有播放者权，有权禁止未经其许可的转播行为，选项D正确。故本题答案为D。

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