2020年法律职业资格考试《三国法》知识点：债权的法律适用（1）

发布时间：2020-09-22

距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《三国法》的知识点：债权的法律适用，一起来看看吧！

一、合同的法律适用

（一）一般规定

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

可见，我国涉外合同法律适用的一般规则是意思自治原则优先，最密切联系原则为辅，即首先适用意思自治原则，当事人没有选择的才适用最密切联系原则，而特征履行说是确定最密切联系地的常用方法。关于意思自治原则和最密切联系原则，还需要掌握以下几点。

1.意思自治原则

（1）意思自治原则的适用必须有法律授权

《涉外民事关系法律适用法》第3条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第6条规定，“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”可见，只有在我国法律明确规定当事人可以选择法律的，才允许当事人选择法律，比如，合同当事人可以选择法律是因为《涉外民事关系法律适用法》第41条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。”

（2）意思自治原则的适用不限于合同领域

《涉外民事关系法律适用法》的亮点之一就是将意思自治原则扩展到了合同之外。在代理、信托、仲裁协议、动产、侵权、不当得利和无因管理等领域引入了不限选择范围的意思自治原则，在夫妻财产关系、协议离婚、产品责任、知识产权等领域引入了限制选择范围的意思自治原则。

（3）当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式，有明示和推定两种。《涉外民事关系法律适用法》第3条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”实践中，在当事人没有明示选择法律的情况下，我国法院经常采用推定的方式判断当事人的法律选择。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第2款规定，“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”

（4）当事人选择法律的时间

目前各国的立法趋势是不对当事人选择合同准据法的时间进行限制。当事人既可以在订立合同的同时选择准据法，也可以在合同订立之后选择。需要明确的是最晚到什么时候可以作出选择。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第1款规定，“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”因此，当事人选择适用法律的最晚时间点为“一审法庭辩论终结前”。

（5）当事人选择法律的范围

我国的立法中没有明确要求当事人所选择的法律必须与合同具有实际联系。但在司法实践中，有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系“有实际联系”，否则其选法行为无效。然而，如果把当事人可以选择的法律限制在与合同有联系的法律，就有悖于意思自治原则的本意。因此，当事人在选择合同准据法时，不应限制在只能选择与合同有实际联系的法律。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第7条对这一问题予以了澄清，规定，“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”可见，只要法律允许当事人选择法律并且没有在具体冲突规范中限制范围，当事人选择法律的范围就是没有限制的，可以选择与民事关系没有任何联系的法律。

（6）是否可以选择我国未加入的国际条约

我国加入的民商事条约可以在我国直接适用并优先适用。但对于我国没有加入的国际条约，当事人能否意思自治选择适用呢？《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第9条规定，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

2.最密切联系原则

《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”可见，在当事人没有选择法律的情况下，则适用最密切联系地法律，同时，该条文明确将特征履行说作为确定最密切联系的主要方法。“特征履行”是指以最能反映合同特征的合同履行方的经常居所地法律为合同准据法。一般而言，特征性履行方是“非支付价款方”。

2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条第2款规定了17种合同的最密切联系地，这些地点大多数是以特征性履行方法确定的，即适用“非支付价款方”的住所地或营业所所在地法律。需要注意的是，该司法解释已于2013年4月8日废止，虽然司法实践中法官仍然可以参考上述规定确定17种合同的最密切联系地，但这些规定已经没有约束力，法律职业资格考试也不会考已经废止的司法解释，因此本书不再列出，以减轻考生备考负担。

【经典真题】

在涉外民事关系中，依《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于当事人意思自治原则，下列表述中正确的是：

A.当事人选择的法律应与所争议的民事关系有实际联系

B.当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律

C.在一审法庭辩论终结前，当事人有权协议选择或变更选择适用的法律

D.各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择

答案：CD

以上就是今天分享的全部内容，希望对你们有所帮助，想要了解更多的考试知识点，可以关注51题库考试学习网法律职业资格考试频道的更新。最后，预祝大家在考试中一切顺利，取得理想的成绩！

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。
甲将自己所有的一台高端品牌的手机借给乙使用。该手机通话有保密功能，乙经常用于商业谈判，并宣称是自己高价购得的手机，全球商业领袖专用手机。丙见乙用此手机感觉比较时尚且有身份，以为手机为乙所有，提出向乙购买，乙拒绝。丙遂对乙说，若乙不同意出卖，则公开乙嫖娼之照片。乙无奈，以市场价将此手机出卖给丙，并向丙交付了手机。下列表述正确的是：

A、乙将手机出卖给丙，属于无权处分
B、乙若起诉撤销乙、丙之间的买卖合同，则丙即使是善意也不能善意取得手机的所有权
C、即使乙不撤销乙、丙之间的买卖合同，因丙是善意，仍然可以善意取得手机的所有权
D、甲可以向法院起诉请求撤销乙、丙之间的买卖合同取回手机
答案：A,B
解析：
《物权法解释一》第21条：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或乘人之危等法定事由被撤销。”乙受丙的胁迫，将甲的手机出卖给丙，乙是无权处分，故A选项正确，当选；丙不知道手机是甲所有，没有重大过失，因此属于善意。买卖合同是因胁迫订立的，属于可变更可撤销的合同。但合同在撤销之前，是有效的。根据《物权法解释一》第21条第（二）项，如果合同不被撤销，则丙可以善意取得手机的所有权。若合同被撤销，则丙不能善意取得手机的所有权。故B选项正确，C选项错误。《合同法》第54条第2款：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。”故受胁迫的乙有撤销权，而甲无撤销权。D选项错误。
甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?（ ）

A.甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡
B.甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件
C.甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实
D.甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪
答案：C
解析：
本题考查因果关系、故意犯罪、过失犯罪、意外事件。 ABD项，在客观上存在因果关系并不意味着主观上同时有罪责。成立故意杀人罪，主观方面要求行为人知道自己的行为会导致他人死亡；成立过失致人死亡罪要求行为人至少对崔某的死亡结果有预见可能性。首先，甲对于崔某的死亡没有杀人故意；其次，甲无法得知素不相识的人存在特殊体质，即甲对死亡结果没有预测可能性，也不成立过失犯罪。因此，甲对于崔某的死亡在刑法上属于意外事件。故ABD项错误。
C项，依据因果关系理论，刑法上的因果关系是实行行为的客观风险现实化为危害结果的过程，即认定因果关系，首先要确定行为本身带来的风险。在我国刑法中，遇到被害人存在特殊体质的案件，原则上应当根据条件说或者客观的相当因果关系说，得出存在因果关系的结论。故C项正确。
甲国公民刘易斯在中国居留期间被甲国刑事追诉，甲国向中国提出引渡刘易斯的请求，中国和甲国间无引渡条约。依相关规则，下列选项正确的是哪项?（ ）

A.如甲国的引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪，则中国可决定是否拒绝引渡
B.如依中国法，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的，中国应当拒绝引渡
C.由于刘易斯健康原因，依人道主义原则不宦引渡，中国应当拒绝引渡
D.甲国引渡请求所指的行为只要依甲国法律构成犯罪，中国即应准予引渡
答案：B
解析：
本题考查国际法主体——国际法上的个人——引渡，、A错，B正确，依《引渡法》第8条第5项的规定，依中国法或请求国法，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的，中国应当拒绝引渡。C错，依该法第9条的规定，健康原因属于“可以”拒绝引渡的原因，不是“应当”。D错，依该法第7条的规定，双重犯罪原则是中国准予引渡的条件之一。
全国人大常委会的职权之一是监督国家机关的工作。根据宪法和法律，下列有关全国人大常委会行使监督权的表述中哪些是正确的？（ ）


A.全国人大常委会组成人员10人以上联名有权提出对国务院的质询案

B.全国人大常委会组成人员10人以上联名无权提出对中央军事委员会的质询案

C.全国人大常委会组成人员10人以上联名有权提出对最高人民法院的质询案

D.全国人大常委会组成人员10人以上联名无权提出对国家主席的质询案
答案：A,B,C,D
解析：
。考查全国人大常委会。

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