2020年法律职业资格考试《民法》知识点：保证与保证方式

发布时间：2020-09-19

距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近，小伙伴们复习的怎么样了？为了帮助大家能够顺利通过考试，今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《民法》的知识点：保证与保证方式，一起来看看吧！

一、保证的概念

保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人即为保证人。这里的债权人既是主合同等主债权的债权人，又是保证合同中的债权人。保证是约定担保，须以保证人和债权人之间存在保证合同为前提。

二、一般保证与连带责任保证

这是依保证人承担责任的性质不同对保证所作的分类。一般保证是指对债务人不履行债务承担补充责任的保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证与连带责任保证的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

如甲欠乙100万元，主合同约定6月1日前甲还款。丙为保证人，保证合同约定：“若甲不能清偿债务，由丙承担保证责任。”6月1日过后，甲未清偿。乙于6月2日找到丙，要求丙还款100万元。

三、单独保证与共同保证

单独保证是指只有一个保证人担保某一债务。共同保证，又称为数人保证，是指数个保证人共同为同一债务提供担保。

共同保证依保证人之间的关系分为以下两种：

1.按份共同保证。即各保证人与债权人订立保证合同时约定各自的保证份额。各保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。按份共同保证，是数人分别承担保证债务，是由若干个保证组合而成的共同保证。债权人只能要求保证人在各自的保证份额内承担保证责任。保证人相互之间，不承担连带责任。在保证人和债务人之间，保证人可以是一般保证，也可以是连带责任保证。

2.连带共同保证。是指债务人不能到期清偿债务时，各保证人之间就该债务承担连带责任。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人相互之间约定的各自承担的份额，不具有对抗债权人的效力，但这种“内部”约定，可以成为保证人相互之间清偿的依据。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。在保证人和债务人之间，保证人可以是一般保证，也可以是连带责任保证。

四、最高额保证

是指在最高债权额的限度内就一定时期连续发生的债权所设立的保证。

主债权是否发生具有不确定性，是对未来债权的担保，保证合同订立时，不仅主债权并未发生，而且将来是否发生也不确定，仅有发生之可能。主债权的发生具有连续性，所担保的是几个债权，须在一定时期内连续发生。主债权具有同质性，适用于一定始期内连续发生的借款合同或商品交易合同。保证责任具有限定性，保证人只在最高额限度内承担保证责任。

1.最高额保证的期间

最高额保证的期间不同于普通保证（一般保证和连带责任保证）的保证期间。前者是确定保证人对哪些债权承担保证责任的期间，后者是保证人免除保证责任的时间上的标准。在最高额保证期间届满时，债权额得到确定，最高额保证即转化为普通保证，仍然要适用保证期间来判断保证人是否免除保证责任。

最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

2.保证人的终止权

最高额保证中，未约定最高额保证的期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，仍须承担保证责任。保证人的终止权需要具备未约定保证的期间和书面通知债权人两个要件。

保证人的终止权是形成权，无须征得对方同意，自中止保证合同的书面通知到达债权人时发生终止保证合同的法律效力。

【典型真题】

根据甲公司的下列哪些《承诺（保证）函》，如乙公司未履行义务，甲公司应承担保证责任？

A.承诺：“积极督促乙公司还款，努力将丙公司的损失降到最低”

B.承诺：“乙公司向丙公司还款，如乙公司无力还款，甲公司愿代为清偿”

C.保证：“乙公司实际投资与注册资金相符”。实际上乙公司实际投资与注册资金不符

D.承诺：“指定乙公司与丙公司签订保证合同”。乙公司签订了保证合同但拒不承担保证责任

答案：BC

以上就是今天分享的全部内容，希望对你们有所帮助。想要了解更多的考试知识点，可以关注51题库考试学习网法律职业资格考试频道的更新。最后，预祝大家在考试中一切顺利，取得理想的成绩！

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。
甲、乙分别为某有限责任公司的自然人股东，后甲在乙知情但不同意的情况下，为帮助妹妹获取贷款，将自有股份质押给银行，乙以甲侵犯其股东权利为由向法院提起诉讼。关于本案，下列哪一判断是正确的？

A、担保关系是债权关系的保护性法律关系
B、债权关系是质押关系的第一性法律关系
C、诉讼关系是股权关系的隶属性法律关系
D、债权关系是质押关系的调整性法律关系
答案：B
解析：
【考点】法律关系的种类【详解】保护性法律关系是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行的是法的保护职能，所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体（主体）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种法律制裁，如刑事法律关系。A项担保关系显然不符合保护性法律关系的特征。第一性法律关系（主法律关系）是人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法律关系（从法律关系）。易知，债权关系是第一性法律关系，质押关系是第二性法律关系。故B正确。隶属性（纵向）法律关系是指法律关系主体在法律关系中处于不平等的地位，有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督诸方面的差异。诉讼关系中，法院和原被告之间是隶属法律关系，但是原告和被告之间属于平权性（横向）法律关系。故C错误。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范（规则）的行为规则的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。本案债权关系和质押关系非基于合法行为产生，故不能说是调整性法律关系，D错误。
根据《劳动合同法》的规定，下列各项中，劳动者不需要事先告知即可解除劳动合同的是（　）。

A. 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件
B. 用人单位违章指挥. 强令冒险作业危及劳动者人身安全
C. 用人单位未及时足额支付劳动报酬
D. 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费
答案：B
解析：
选项B，属于劳动者“不需要事先告知”即可解除劳动合同的情形；选项ACD，属于劳动者可以“随时通知”解除劳动合同的情形。
下列关于宪法和法律的关系表述，不正确的是、

A、宪法与法律都是国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范
B、宪法和法律都以通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序
C、一切法律的制定都必须有宪法的依据，否则无效
D、在制定和修改程序上，宪法较普通法律更为严格c如我国《宪法》第64条、“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。
答案：C
解析：
宪法是国家的根本法，这说明宪法在国家整个法律体系中所处的地位。但是，宪法也是法，它与普通法一样，具有法的一般特征，无论是形式意义还是实质意义上的法律，宪法与法律首先具有共同的基础与特点：①宪法与法律具有共同的经济基础，主要取决于社会的物质文化形态；②宪法与法律都是国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范；③宪法和法律都以通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序；④宪法和法律一样具有制裁性等。因此，选项AB是正确的。同时，宪法又以其自身的法律特征，表明居于根本法的地位，起着根本法的作用，从而区别于其他普通法律：①在内容上，宪法规定着一个国家有关社会制度和国家制度的一些最根本、最重大的问题；②宪法的制定和修改程序异于普通法律。一方面，宪法的制定和修改机关不同于其他法律；另一方面，宪法的通过和修改程序不同于其他法律；③宪法具有最高法律效力。第一，宪法的效力高于普通法律，普通法律的规定不得同宪法相抵触，否则无效；第二，宪法是一切国家机关、社会团体和公民的根本行为准则。我国《宪法》第5条第2款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规，都不得同宪法相抵触。”但是，需要说明的是，并非一切法律的制定都必须有宪法的依据，宪法与普通法律的调整对象不尽相同。事实上，在任何国家中，都存在无“宪法依据”的普通法律。因此，选项C是错误的。
某商场在促销期间挂出一条“促销期间在本商场购物达500元者，可参与本商场抽奖活动，特等奖为小汽车一部”的横幅，吸引了大批顾客前来购物，甲某很幸运，抽中了特等奖，兑奖时却发现所谓的小汽车竟然只是一辆玩具小汽车模型，甲某很生气，向工商行政管理局提出控告。根据这一情况，某商场的行为的性质该如何认定？()

A、是引入误解的虚假宣传，构成不正当竞争
B、是违反商业道德的宣传，不违法
C、只是对消费者构成欺诈，不构成不正当竞争
D、是欺骗性的交易行为，构成不正当竞争
答案：A
解析：
【考点】虚假宣传行为与欺骗性交易行为。详解：以广告或是其他方式销售商品是常见的促销手段，但虚假的广告直接误导了消费者，同时也损害了其他经营者的合法权益，造成公平竞争秩序的混乱，《反不正当竞争法》第9条将此类行为作为必须禁止的行为予以规范。因此，选项A是正确的，选项B、C是错误的。欺骗性交易行为是经营者以种种不实手法对自己的商品、服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的劳动成果来推销自己的商品或服务，损害同业竞争者利益以及消费者利益的行为。欺骗性交易行为的表现形式有假冒他人的注册商标，与知名商品相混淆，擅自使用他人的企业名称或姓名，伪造、冒用各种质量标志和产地标志等，本题的情况很显然不是欺骗性的交易行为，据此，选项D是错误的。

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