2020年法律职业资格考试《三国法》知识点:冲突规范与准据法(1)

发布时间:2020-09-22


距离2020年法律职业资格考试的时间越来越近,小伙伴们复习的怎么样了?为了帮助大家顺利通过考试,今天51题库考试学习网分享了2020年法律职业资格考试《三国法》的知识点:冲突规范与准据法,一起来看看吧!

一、冲突规范

(一)冲突规范的概念

冲突规范,是由国内法或国际条约规定的,指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范仅指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律,并不直接规定当事人的实体权利和义务,因而它既非实体规范,也非程序规范,而是法律适用规范、间接规范。

(二)冲突规范的结构

冲突规范由范围、系属和关连词三部分构成。

1.范围。范围,是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题,通过冲突规范的“范围”可以判断该规范适用于调整哪一类民商事法律关系。

2.系属。系属规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体国际民商事法律问题时应如何适用法律,或者允许法院在冲突规范确定的范围内选择应适用的法律。连接点是系属的一部分,指的是冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。从形式上看,连结点是把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的“纽带”或“媒介”。

3.关联词。关系词从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。

比如,“自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。”在这一冲突规范中,“自然人的民事权利能力”是范围,“经常居所地法律”是系属,“经常居所地”是连接点,“适用”是关联词。

(三)系属公式

系属公式,是指公式化和固定化的系属,它适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

常见的系属公式有属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、旗国法、最密切联系地法等。

1.属人法。属人法是以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属。属人法一般用来解决人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突。在属人法方面即形成了本国法(国籍国法)和住所地法两大派别。为了调和两大法系在属人法上的矛盾,现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本国法作为属人法。我国《涉外民事关系法律适用法》基本上确立了“经常居所地法”为属人法。

2.物之所在地法。物之所在地法指的是法律关系标的物所在地的法律,通常用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题。

3.行为地法。行为地法这一系属公式来源于“场所支配行为”这一原则。由于法律行为的多样性,行为地法又派生出了合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法等系属公式。

4.当事人合意选择的法律。这种做法又称当事人“意思自治”,是指民商事法律关系的当事人按其意愿自主协议选择的法律。它主要用来解决合同的法律适用问题,但现在已扩展至侵权、婚姻家庭和继承等领域。

5.法院地法。法院地法这一系属公式一般用于解决有关程序问题的法律冲突。有时,这一系属公式也用于解决实体问题,如我国《涉外民事关系法律适用法》第27条规定:“诉讼离婚,适用法院地法律。”

6.最密切联系地法。最密切联系地法既可被视作一个法律选择的指导原则,又可作为一个系属公式而大量出现于冲突规范中。它可以适用于许多不同性质的国际民商事法律关系,在合同关系中适用得尤为普遍。

7.旗国法。旗国法是指运输工具所使用的旗帜或旗帜标识所属国家的法律,主要用于解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题。

(四)冲突规范的类型

冲突规范分成单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范四种基本的类型。

1.单边冲突规范。单边冲突规范,是指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既可以明确指出适用内国法,也可以直接规定只适用外国法。例如,我国《合同法》第126条第2款:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”这就是一条单边冲突规范,不用结合案情,根据冲突规范本身就能确定适用内国法还是外国法。

2.双边冲突规范。双边冲突规范,是指并不直接规定适用内国法还是外国法,而只是规定一个抽象的系属,根据系属结合案情确定应适用某法律的冲突规范,其结果可能指向外国法,也可能指向内国法。例如,我国《涉外民事关系法律适用法》第11条规定,“自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。”这就是一条双边冲突规范,经常居所地法律既可能是内国法,也可能是外国法。双边冲突规范体现了对内外国法律的平等对待,是现代各国闰际私法立法中最常用的一种冲突规范。

3.重叠适用的冲突规范。重叠适用的冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。例如,我国《涉外民事关系法律适用法》第28条规定,“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。”这就是一条重叠适用的冲突规范。重叠适用的冲突规范所规定的必须重叠适用的两个准据法中,常常有一个是法院地法。之所以如此,主要是为了保护法院地的公共秩序。

4.选择适用的冲突规范。选择适用的冲突规范,是指其系属有两个或两个以上,但只选择其中之一来调整涉外民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同,这种规范又分为无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。

1)无条件选择适用的冲突规范。在无条件选择适用的规范中,各系属所提供的可供选择的法律具有同等价值,无主次轻重之分一,法官可以自由裁量选择其中之一来调整涉外民商事法律关系。例如,我国《涉外民事关系法律适用法》第39条规定,“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”这就是无条件选择适用的冲突规范。

2)有条件选择适用的冲突规范。有条件选择适用的冲突规范虽然允许根据多种系属进行法律选择,但可供选择的法律有主次轻重之分,法官不能任意选择,只允许依次序或有条件地选择其一作为涉外民商事法律关系的准据法。例如,我国《涉外民事关系法律适用法》第23条规定,“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。”这就是一条有条件选择适用的冲突规范,它要求法院在处理夫妻人身关系时,首先应该适用共同经常居所地法律,只有在当事人没有共同经常居所地时,才能适用共同国籍国法律。

【经典真题】

“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。”该条款属于下列选项中哪一类型的冲突规范?

A.单边冲突规范

B.双边冲突规范

C.重叠适用的冲突规范

D.选择适用的冲突规范

答案:A

以上就是今天分享的全部内容,希望对你们有所帮助,想要了解更多的考试知识点,可以关注51题库考试学习网法律职业资格考试频道的更新。最后,预祝大家在考试中一切顺利,取得理想的成绩!


下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题,供大家学习参考。

根据《刑事诉讼法》及有关司法解释的规定,下列哪一项办案期限是不能重新计算的?( )
A.补充侦查完毕后的审查起诉期限
B.发现犯罪嫌疑人另有重要罪行后的侦査羁押期限
C.处理当事人回避申请后的法庭审理期限
D.检察院补充侦查完毕移送法院继续审理的审理期限

答案:C
解析:
。办案期限的重新计算,必须以明确规定为前提。《高检规则》第268条第3款规定:“补充侦查完毕移送审查起诉后,人民检察院重新计算审查起诉期限。”不过本题的A选项不太严谨,因为审查起诉阶段的补充侦查分为退回补充侦查和自行补充侦查,只有在退回补充侦查完毕后审查起诉期限才是重新计算的,如果是检察院自行补充侦查,那么根本不存在检察院自行补充侦查完毕后重新计算审查起诉期限的问 题,因为检察院自行补充侦查必须在审查起诉期限内完成,依据是《高检规则》第269条规定的“人民检察院在审查起诉中决定自行侦查的,应当在审查起诉期限内侦查完毕”。《刑亊诉讼法》第158条第1款规定,在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,自发现之日起依照本法第154条的规定重新计算侦查羁押期限。《刑事诉讼法》第202条第3款规定,人民检 察院补充侦查的案件,补充侦查完毕移送人民法院后,人民法院重新计算审理期限。

甲将私家车借给无驾照的乙使用。乙夜间驾车与其叔丙出行,途中遇刘某过马路,不慎将其撞成重伤,车辆亦受损。丙下车查看情况,对乙谎称自己留下打电话叫救护车,让乙赶紧将车开走。乙离去后,丙将刘某藏匿在草丛中离开。刘某因错过抢救时机身亡。(事实一)
为逃避刑事责任,乙找到有驾照的丁,让丁去公安机关“自首”,谎称案发当晚是丁驾车。丁照办。公安机关找甲取证时,甲想到若说是乙造成事故,自己作为被保险人就无法从保险公司获得车损赔偿,便谎称当晚将车借给了丁。(事实二)
后甲找到在私营保险公司当定损员的朋友陈某,告知其真相,请求其帮忙向保险公司申请赔偿。陈某遂向保险公司报告说是丁驾车造成事故,并隐瞒其他不利于甲的事实。甲顺利获得7万元保险赔偿。(事实三)
关于事实一的分析,下列选项正确的是:( )

A.乙交通肇事后逃逸致刘某死亡,构成交通肇事逃逸致人死亡
B.乙交通肇事且致使刘某死亡,构成交通肇事罪与过失致人死亡罪,数罪并罚
C.丙与乙都应对刘某的死亡负责,构成交通肇事罪的共同正犯
D.丙将刘某藏匿致使其错过抢救时机身亡,构成故意杀人罪
答案:D
解析:
本题考查交通肇事逃逸致人死亡。 ABC项,乙交通肇事,且无证驾驶、承担主要责任、致使一人重伤,成立交通肇事罪。乙虽然肇事后逃逸,但是被害人得不到及时救治而死亡的结果是由第三人丙的藏匿行为导致的,即丙的介入阻断了乙交通肇事逃逸与被害人死亡之间的因果关系。乙对刘某的死亡结果不承担刑事责任,不构成交通肇事逃逸致人死亡或过失致人死亡罪。故ABC项错误。

关于南极地区的法律制度,正确的说法是、

A、禁止在南极建立军事设施、进行军事演习和武器试验,但是为科学研究或其他和平目的使用军事人员或设施不被禁止
B、任何国家都有在南极进行科学考察的自由
C、各国在《南极条约》生效之前对南极领土提出的主张一律无效
D、《南极条约》的规定不应损害任何国家在南极地区根据国际法享有的对公海的权利
答案:A,B,D
解析:
南极地区的法律制度是由1961年生效的《南极条约》以及各国在其后就保护南极环境、保护海豹等问题相继缔结的一系列条约构成的。根据这些条约.目前南极地区法律制度的内容主要包括:(1)南极只用于和平目的;(2)科学考察自由和科学合作;(3)冻结对南极的领土要求;(4)维持南极地区水域的公海制度;(5)保护南极环境与资源;(6)建立南极协商会议。选项C错误,因为《南极条约》并不构成任何现有的对南极领土主张的支持或否定,仅仅是冻结各国对南极的领土要求,即各国对南极领土不得提出新的或扩大现有要求。

根据《行政诉讼法》及司法解释,属于行政诉讼受案范围的情形包括( )

A.某税务局对税务人员蔡某提出的辞职申请不予批准,蔡某不服而起诉
B.某自来水公司未按规定向因工致伤残的葛某发放伤残补助费,葛某不服而起诉
C.某海关以李某有违反海关监管的行为为由扣押李某财物,李某不服而起诉
D.某炼油厂附近居民要求环保局提供对该厂实施排污许可监督检查的记录,遭到拒绝后起诉
E.某国土资源局以建城市绿化带为由收回由某房地产开发公司发放的国有土地使用权证,该公司不服而起诉
答案:C,D,E
解析:
本题考核行政诉讼受案范围。选项A属于内部行政行为,不可诉。选项B中的自来水公司不是行政主体,因此葛某不能提起行政诉讼。对行政强制措施不服的案件属于行政诉讼受案范围。所以选项C正确。根据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》,公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。所以选项D正确。根据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》,公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为,或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。所以选项E正确。

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