国家司法考试《法理学》重点：法的现代化

发布时间：2019-02-22

法的现代化

一、法的现代化的含义

1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的

一种生存方式和价值标准。

2.根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

（1）内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程；

（2）外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。

3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。

4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于：

（1）具有被动性。

（2）具有依附性。

（3）具有反复性。

5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。

二、当代中国法治现代化的历史进程与特点

1.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。

2.在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：

（1）由被动接受到主动选择。

（2）由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。

（3）法的现代化的启动形式是立法主导型。

（4）法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。

下面小编为大家准备了 法律职业资格 的相关考题，供大家学习参考。

A公司、B公司、C公司的合同纠纷案


2010年10月，A公司与B公司订立一份融资租赁合同。该合同约定：A公司按B公司要求，从国外购进一套花岗岩生产线X设备租赁给B，201 1年6月30日交付使用；B公司向A公司支付定金300万元。并约定若一方违约，需支付对方违约金3000万元。


201 1年6月1日，X设备全世界范围内停产。


同年6月9日，A公司与C公司签订租赁合同，约定将采购的花岗岩生产线X设备以600万／年的价格租赁给C公司。同月15日，B公司诉至法院要求A公司承担违约责任。A公司则以未到履行期限届满，拒绝承担违约责任。


201 1年12月，X设备出现故障，C公司通知A公司维修，但A公司没有对此回应，C公司遂自行维修花费了50万元。


201 2年3月，A公司获悉：C公司在租赁合同洽谈期间所提交的会计报表严重不实；隐瞒了逾期未还银行巨额贷款的事实；伪造了大量客户订单。A公司随即与C公司协商，并达成了进一步加强担保责任的协议，即C公司将其所有的一栋正在建造中的厂房作抵押，作为其履行租赁合同项下义务的担保。为此，A公司与C公司订立了书面抵押合同，C公司将用于抵押的厂房的土地使用权证书交予A公司收存。


201 3年7月，C公司停止向A公司支付租金。经A公司多次催告，C公司一直未支付。A公司调查的情况显示：C公司实际已处于资不抵债的境地。


【问题】


1．假设当履行期限届满，A公司不能履行交付义务，B公司可以如何主张违约责任？为什么？


2．A公司以“未到履行期限届满，拒绝承担违约责任”能否够得到法院的支持？为什么？


3．C公司花费的50万元维修费可否向A公司主张？为什么？


4．A公司在C公司停止支付租金后，可否以C公司存在欺诈行为为由撤销租赁合同？为什么？


5．A公司是否可以解除租赁合同？为什么？


6．如果C公司破产，普通债权人对C公司用于抵押的厂房和向A公司租赁的设备是否享有清偿的权利？为什么？



答案：
解析：

1．B公司可以选择适用违约金或者定金条款，即可以选择请求A公司承担3000万违约金或者依定金罚则请求A公司双倍返还600万元。


2．不能。A公司明知道X设备全世界停产，仍将X设备租赁给C公司，属于“以自己的行为表明不履行合同义务”，B公司可以在履行届满之前要求承担违约责任。


3．可以。根据法律规定，出租人应当承担租赁物的维修费，因此，C公司可以向A公司主张50万元维修费。


4．不可以。 C公司以欺诈手段订立的租赁合同，属于可撤销合同。A公司应在知道C公司欺诈事实之日，即2012年3月起一年内行使撤销权，至201 3年9月已超过一年的除斥期间，因此A公司不能以C公司存在欺诈行为为由撤销租赁合同。


5．可以。C公司停止，支付租金属于当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，A公司可以解除合同。


6．如果C公司破产，普通债权人对于C公司用于抵押的厂房享有按比例分配债权的权利，而对C公司向A公司租赁的设备没有权利。C公司以厂房向A公司设定抵押时，未办理抵押物登记。根据法律规定，A未取得抵押权，不享有优先受偿权，普通债权人可以对其主张按比例清偿的权利。


同时，因为出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。普通债权人对该设备没有主张清偿的权利。



本题考查违约责任的相关规定，考生要注意违约金与定金、损害赔偿等规定，法律原则上尊重当事人之间的意思自治，可以约定违约金以及定金，未约定的情况下也可以主张损害赔偿。但是，考生要把握一个规则，就是约定的违约责任如果过分高于实际损失，当事人可以要求法院调整。


但某、高某、孔某三人在学习法理学后对法律体系和法系两个概念发表了以下看法，但某认为、“法律体系和法系在意义上大致相同，都是指一国全部有效法律构成的体系。”高某认为、“我也认为两个概念是同义语，然而需要明确国际法是不算在一国法律体系之内的。”孔某认为据我所知，法律体系和法系两个概念之间的差别就在于后者包含国际法而前者不包含国际法。”下面四个选项是对但某、高某、孔某三人意见的评价，正确的是哪一项？（ ）


A.但某的意见是正确的

B.高某的意见是正确的

C.孔某的意见是正确的

D.三者的意见都不正确
答案：D
解析：
。对法律体系、法系的理解。但某的说法“法 律体系和法系在意义上大致相同，都是指一国全部有效法律构成的体系”明显错误，法系是根据法律传统对法律进行的分类。高某的说法“我也认为两个概念是同义语，然而需要明确国际法是不算在一国法律体系之内的”，其错误之处在于法律体系和法系是同义语。孔某的说法：“据我所知，法律体系和法系两个概 念之间的差别就在于后者包含国际法而前者不包含国际法”，指出了两者的差别，但是差别之所在却不正确，并不是包不包含国际法的问题，而在于构成标准的不同。
甲（女）涉嫌特别重大贿赂犯罪，被立案侦査，侦查机关对甲作出监视居住的决定,

甲在监视居住期间，应当遵守以下哪些规定？（ ）
A.未经侦查机关批准不得离开执行监视居住的处所
B.在传讯的时候及时到案
C.不得以任何形式干扰证人作证
D.将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存

答案：B,C,D
解析：
B、C、D
考点：被监视居住人的义务
讲解：《刑事诉讼法》第75条规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以 下规定：（一）未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；（二）未经执行机关批准 不得会见他人或者通信；（三）在传讯的时候及时到案；（四）不得以任何形式干扰证人作 证；（五）不得毁灭、伪造证据或者串供；（六）将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证 件交执行机关保存。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予 以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”未经执行机关批准不得 离开执行监视居住的处所，监视居住的执行机关是公安机关，本题中侦査机关是检察机关, 故A错误。故BCD正确。
在审理一起民事案件中,某县法院对申请人甲申请的财产保全违反法律解除，导致甲胜诉后判决无法执行，造成财产损失。甲申请县法院赔偿，县法院作出不予赔偿决定。下列哪一说法是正确的？（）

A.在向县法院申请赔偿前，甲应首先向有关机关确认县法院的行为违法
B.县法院在作出不予赔偿决定前，应当充分听取甲的意见
C.对不予赔偿决定，甲可以向上一级法院提出
D.县法院的决定是正确的
答案：B
解析：
。考查司法赔偿程序。《国家赔偿法》第23条，《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第3条。

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