速看，2021年司法考试《理论法》知识点：法的渊源

发布时间：2021-05-19

同学们，随着时间的流逝，2021年司法考试报名通道即将开启，相信大家都在制定自己的备考计划了，为了让大家更好了解相关专业的考试知识点，今天51题库考试学习网分享了2021年法律职业资格考试《理论法》知识点：法的渊源。一起来看看吧!

一、法的渊源的概念

(一)法的渊源的含义

任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。法律人欲获得合理的法律决定的一个重要的工作，就是寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。那么，法律人在哪些地方、在多大范围寻找作为法律决定大前提的法律规范?这些问题就是法的渊源的问题。

从法律人职业的角度看，所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

(二)正式的法的渊源与非正式的法的渊源

在法律实践中，法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源。

正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。法律人有义务适用正式的法律渊源。

非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

二、当代中国法的非正式渊源

任何国家正式的法的渊源不可能为法律实践中的每一个问题都提供确定的大前提。当以下三种情况出现时，法律人往往需要诉诸法的非正式的渊源：第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提;第二，适用正式的法的渊源会与公平正义的要求发生冲突;第三，作为大前提的法的正式渊源产生出解释的模棱两可性和不确定性。

当下中国法的非正式渊源主要包括：

(一)习惯

习惯是社会共同体成员在长期生产生活实践中自然形成的、特定的行为模式，凝聚着共同体人们事实上的共同情感，也是他们共同理性的体现，由此具有为人们认可的合理性，与该共同体具体义务和责任相关。因此，《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

(二)判例

判例在英美法系属于正式渊源。在大陆法系，其重要性已被承认。当前我国在法律适用中被告案例指导制度。最高人民法院2010年11月26日发布《关于案例指导工作的规定》，在其序言指明判例的指导作用：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”。案例在司法实践中的具体作用体现为第7条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该条明确了最高人民法院发布的指导性案例在法院审判实践中具有参照作用。

判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它弥补了制定法抽象概括性以及语言的模糊性和歧义性的不足。任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，这就为今后法院审判类似案例提供了思路、经验和指导。同时，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果，也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度上得到厘清。

(三)政策

在我国，执政党的政策属于法的非正式渊源，宪法、法律法规中的诸多原则都是国家政策的体现，有的政策直接上升为宪法或法律的规定。党的政策对法律的制定或实施均有指导作用。

以上就是今天分享的全部内容，希望对大家能有所帮助。选择适合自己的学习方法合理安排学习时间，才能做到事半功倍，趁现在还有时间，好好规划你的备考计划吧，51题库考试学习网也预祝各位考试顺利!

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